الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
La procédure des conventions réglementées
L'intérêt de la procédure des conventions réglementées réside dans le dispositif juridique de résolution des situations de conflits d’intérêts au sein des sociétés commerciales
.
Le conflit d’intérêt se conçoit dans le cas d’opposition d’intérêt entre contractants : une société et son administrateur.
Les procédures réglementées s’appliquent donc s’il y a un conflit d’intérêts et concerne aussi bien les actes à titre gratuites que ceux à titre onéreux
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Les contrats conclus entre la société et l’un de ses administrateurs ou l’un de ses actionnaires ou encore entre sociétés sont soumis à la procédure des conventions réglementées en raison de l’intérêt indirect ou de l’interposition de personnes.
Le législateur a prévu un dispositif juridique procédural à fin de ne pas permettre à certains dirigeants de sociétés anonyme de profiter de leurs fonctions pour conclure à leurs profits des conventions préjudiciables aux intérêts de la société dans laquelle ils exercent des fonctions sociales.
Cette procédure renforce la transparence dans le fonctionnement de la société, et permet une communication juridique continue et continuelle au profit des actionnaires ; et n'empêche pas un diagnostic contractuel en cas d'irrégularités par les soins d’un avocat spécialisé en droit des affaires.
Ce dispositif procédural ne permet pas aux actionnaires de sociétés anonyme de profiter de leur position dominante et prépondérante pour conclure à leurs profits des conventions préjudiciables aux intérêts de la société et obtenir des avantages excessifs;
Un contrat qui ne se conforme pas à la procédure de conventions autorisées conduit à un déséquilibre significatif pour les créanciers sociaux. Il laisse aux actionnaires majoritaires le droit de fixer unilatéralement les prix des prestations et contreprestations. Les majoritaires se substituent alors à une délibération de l'assemblée générale des actionnaires.
Le non respect de la procédure des conventions autorisées crée un certain déséquilibre entre les droits et les obligations des contractants au contrat au détriment du droit de la minorité et de créanciers sociaux.
A ce propos les avocats sont tenus d’imposer le respect de la procédure des conventions réglementée.
L’obligation d’interprétation des conventions autorisées incombe également aux avocats qui sont tenu d’informer le conseil d’administration de l’existence de clauses abusives ou des stipulations exorbitantes de droit commun.
La procédure des conventions réglementées garantit un équilibre contractuel et fait intervenir tous les organes de la société : le conseil d’administration ou le conseil de surveillance qui autorise la conclusion du contrat, les commissaires aux comptes qui doivent établir un rapport spécial relatif à ce contrat, et l’assemblée générale des actionnaires qui doit approuver le contrat.
Tout d’abord nous traitons les différentes catégories de conventions conclues par la société ; ensuite on se focalisera sur la procédure des Convention autorisée entre société et l'un de ses dirigeants ; enfin nous centrons le propos sur les effets de la procédure des Convention autorisée.
I – Les catégories de conventions :
Le législateur distingue trois catégories de conventions :
- Conventions libres
- Conventions réglementées
- Conventions interdites.
- Conventions libres
Les conventions libres sont les conventions passées entre les administrateurs et la société qui ne sont pas soumises à aucune autorisation préalable et qui portent « sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ».
Les procédures réglementées ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales.
La qualification « d'une opération courante conclue à des conditions "normales" » est appréciée sous l’angle d’un audit juridique et comptable.
A ce propos le pouvoir d’appréciation est attribué au juge en fonction des circonstances et données juridiques.
Ces conventions ne font pas l’objet d’une procédure d'autorisation, néanmoins elles doivent être communiquées au président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la société.
- Les conventions interdites
A peine de nullité du contrat, il est interdit aux gérants d’une société en commandite par action autres que les personnes morales, de contracter, sous quelque forme que ce soit,
- des emprunts auprès de la société,
- de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement,
- ainsi que faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers des tiers.
- aux représentants permanents des personnes morales.
- aux conjoints
- aux parents
- alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement des personnes visées,
- ainsi qu'à toute personne interposée.
Les conventions interdites sont celles conclues entre la société et administrateurs autres que les personnes morales et qui ont pour objet de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers.
La même interdiction s'applique aux directeurs généraux et aux représentants permanents des personnes morales administrateurs. Elle s'applique également aux conjoints et aux parents et alliés jusqu'au deuxième degré inclus des personnes visées au présent article ainsi qu'à toute personne interposée.
Les conventions interdites s’applique également aux contrats conclues entre la société et membres du directoire et aux membres du conseil de surveillance autres que les personnes morales, et qui ont pour objet de contracter, sous quelque forme que ce soit des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers des tiers.
La même interdiction s'applique aux représentants permanents des personnes morales membres du conseil de surveillance. Elle s'applique également aux conjoints et aux parents et alliés jusqu'au deuxième degré inclus des personnes visées au présent article, ainsi qu'à toute personne interposée.
Ainsi le dirigeant d’une société ne peut pas demander un prêt bancaire pour acheter les parts sociales de la société qui soit garantis par les biens immobiliers de ladite société. La loi interdit une telle convention.
Le dirigeant devrait agir normalement dans l’intérêt exclusif de la société
II - Procédure de Convention autorisée entre une société en nom collectif et l'un de ses gérants :
Dans les rapports entre associés, et en l'absence de la détermination de ses pouvoirs par les statuts, le gérant d’une société en nom collectif peut faire tout acte de gestion dans l'intérêt de la société.
En cas de pluralité des gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs, sauf le droit pour chacun de s'opposer à toute opération avant qu'elle ne soit conclue.
Les conventions conclues entre une société en nom collectif et l'un de ses gérants doit être soumise à l'autorisation préalable des associés.
Il est interdit au gérant d'exercer toute activité similaire à celle de la société, à moins qu'il ne soit autorisé par les associés.
III-Procédure de Convention autorisée conclue par la société en commandite par actions :
Les dispositions de la loi n° 17-95 sur les sociétés anonymes relatives aux conventions conclues entre la société et l'un des membres de ses organes d'administration, entre la société et l'un des membres de ses organes de direction ou de gestion, sont applicables aux conventions conclues directement ou par personne interposée :
- entre une société en commandite par actions et l'un de ses gérants
- entre une société en commandite par actions et une entreprise si l'un des gérants ou l'un des membres du conseil de surveillance de la société, est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance de l'entreprise.
L'autorisation de ces conventions est donnée par le conseil de surveillance, hors la participation du membre de ce conseil qui est éventuellement en cause.
VI-Procédure des conventions réglementées dans le cadre des sociétés à responsabilités limitées :
Le gérant d’une société à responsabilité limitée ou, le cas échéant, le ou les commissaires aux comptes, présentent à l'assemblée générale ou joignent aux documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et l'un des gérants ou associés. L'assemblée générale statue sur ce rapport. Le gérant ou associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.
Toutefois, à défaut de commissaire aux comptes, les conventions conclues par un gérant non associé sont soumises à l'approbation préalable de l'assemblée générale.
Lorsque la société ne comprend qu'un seul associé et que la convention est conclue avec celui-ci, il en est seulement fait mention au registre des délibérations.
Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant et, s'il y a lieu, pour l'associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société.
Les dispositions du présent article s'étendent aux conventions passées avec une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée.
V - Procédure des convention réglementée dans le cadre des sociétés anonymes :
a-Champs d’application des conventions réglementées dans le cadre des sociétés anonymes :
Doivent être soumise à l'autorisation préalable du conseil d’administration, toute convention intervenant :
- entre une société anonyme et l'un de ses administrateurs
- ou entre une société anonyme et l'un de ses directeurs généraux
Doivent également être soumise à l'autorisation des conventions auxquelles un administrateur ou directeur général est indirectement intéressé ou dans lesquelles il traite avec la société par personne interposée.
Les conventions intervenant par personne interposée (prête-nom) entre la société et son administrateur, actionnaire ou société la contrôlant sont soumise à une procédure de convention réglementée
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C’est au moyen d’un diagnostic contractuel qu’un avocat spécialisé en droit des affaires révèle à la société de l’existence d’un lien d’interposition ou d’un intérêt indirect.
Sont également soumises à autorisation préalable du conseil d'administration, les conventions intervenant entre une société anonyme et une entreprise, si l'un des administrateurs ou directeurs généraux de la société est :
- propriétaire,
- associé indéfiniment responsable,
- gérant,
- administrateur ou directeur général de l'entreprise ou membre de son directoire ou de son conseil de surveillance.
Les conventions intervenant entre une société et l'un des membres du directoire ou de son conseil de surveillance, sont soumises à l'autorisation préalable de son conseil de surveillance.
Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées ci-dessus est indirectement intéressée ou dans lesquelles elle traite avec la société par personne interposée.
Sont soumises à la même autorisation les conventions intervenant entre une société et une entreprise, si l'une des personnes visées ci-dessus est propriétaire, associée indéfiniment responsable, gérante, administrateur, directeur général ou membre du directoire ou du conseil de surveillance de l'entreprise.
Le membre du directoire ou du conseil de surveillance intéressé est tenu d'informer le conseil de surveillance dès qu'il a connaissance d'une convention à laquelle l'article 95 est applicable. S'il s'agit d'un membre du conseil de surveillance, il ne peut prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée.
Le président du conseil de surveillance avise le ou les commissaires aux comptes de toutes les conventions autorisées en vertu de l'article 95 ci-dessus, et ce dans le délai de trente jours à compter de la date de leur conclusion et les soumet à l'approbation de la prochaine assemblée générale ordinaire.
Lorsque l'exécution des conventions conclues et autorisées au cours d'exercices antérieurs a été poursuivie au cours du dernier exercice, les commissaires aux comptes sont informés de cette situation dans le délai de trente jours à compter de la clôture de l'exercice.
Le ou les commissaires aux comptes présentent sur ces conventions un rapport spécial à l'assemblée générale qui statue sur ce rapport.
L'intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.
La procédure des conventions autorisées s’applique également au convention conclue entre société contrôlante et société contrôlée si l'un des administrateurs ou directeurs généraux de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur ou directeur général de l'entreprise ou membre de son directoire ou de son conseil de surveillance. A ce propos la convention conclue entre société contrôlante et société contrôlée s’apparente à un contrat conclu avec soi-même .Cette procédure s’applique dans ce cas de telle sorte que les abus ne seront pas commis contre la minorité et les créanciers sociaux.
Il appartient aux notaires et autres rédacteurs de conventions de consulter les statuts et tous les procès-verbaux des sociétés, à l’effet d’établir les liens de dépendance de l’un des administrateurs contractants avec l’autre société.
Une société est considérée comme en contrôlant une autre :
- lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction de capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;
- lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ;
- lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société.
Une société est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieur à 40% et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction de ces droits supérieure à 30%. Toute participation même inférieure à 10% détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui la contrôle.
La procédure des conventions autorisées est lourd concernant les contrats conclus entre filiale et société mère, car il y a confusion de patrimoines; la logique commande que se soit reconnu un droit de protection au profit de la minorité et des créanciers sociaux.
Cette procédure n’a pas lieu de s’appliquer pour une résolution par laquelle l'assemblée générale ordinaire peut allouer au conseil d'administration ou au conseil de surveillance, à titre de jetons de présence, une somme fixe annuelle, qu'elle détermine librement, et que le conseil répartit entre ses membres dans les proportions qu'il juge convenables. Le montant de celle-ci est porté aux charges d'exploitation.
Nous citons quelques exemples de contrats ayant fait l’objet d’une procédure de convention réglementée :
- Un contrat de location d’un local commercial entre la société et une SCI dont l’administrateur est gérant;
- Un contrat de vente immobilière entre une société anonyme et son administrateur : Les administrateurs, commissaires aux comptes et les actionnaires contrôlent les situations de conflits d’intérêts et les risques juridiques inhérent à la réalisation du contrat, et vérifient la valeur réelle relative à la contreprestation. Les avocats vérifient également le risque pénal qui pourrait constituer le délit d’abus des biens sociaux.
- La décision de régler une indemnité de rendement à un administrateur;
- La convention entre une société et son dirigeant portant sur l’exclusivité d’exploitation par la société d'un brevet d’invention permettant la reproduction rapide d’affiche publicitaire ;
- La cession d’un fonds de commerce par l’administrateur à sa société ;à ce propos le notaire ou tout autre rédacteur agrée est tenu de joindre à l’acte de vente un procés verbal de l’assemblée générale constatant l’approbation de la convention conclude.
- Les modifications ou le renouvellement des conditions du contrat de travail d'un administrateur du fait par exemple d’une augmentation de salaire.
- La promesse de vente synallagmatique d’un dépot par la société à son administrateur
- L’acte de sponsoring par la société à son administrateur.
- Les négociations des conditions de l’indemnité de départ par un administrateur.
- le contrat de règlement d’une indemnité d’éviction d’un local commercial entre la société et son administrateur propriétaire des murs.
- L’allocation d’une rémunération exceptionnelle par le conseil d’administration à certains administrateurs pour les missions et les mandats qui leur sont confiés à titre spécial, et aux membres.
b- la procédure des conventions autorisées :
L'administrateur ou le directeur général intéressé est tenu d'informer le conseil, dès qu'il a eu connaissance d'une convention. Il ne peut prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée.
Le président du conseil d'administration avise le ou les commissaires aux comptes de toutes les conventions autorisées dans un délai de trente jours à compter de la date de leur conclusion et soumet celles-ci à l'approbation de la prochaine assemblée générale ordinaire.
Le ou les commissaires aux comptes présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l'assemblée qui statue sur ce rapport.
Le rapport indique le nom et prénom des administrateurs intéressés ou du directeur général ou des directeurs généraux délégués intéressés ; l'objet de ces conventions; le prix, les délais de paiement, les sûretés affectées, l'intérêt social qui résulte de la conclusion des conventions;
L'actionnaire majoritaire ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte dans le calcul du quorum et de la majorité.
Les actionnaires minoritaires peuvent refuser d’émettre un vote positif
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A défaut d’approbation de la convention autorisée, les contractants peuvent saisir la justice à l’effet d’annuler la délibération de l’assemblée générale extraordinaire.
Lorsque l'exécution des conventions conclues et autorisées au cours d'exercices antérieurs a été poursuivie au cours du dernier exercice, le commissaire aux comptes est informé de cette situation dans le délai de trente jours à compter de la clôture de l'exercice.
VI - Effet de la procédure des conventions autorisées
Les conventions approuvées par l'assemblée, comme celles qu'elle désapprouve, produisent leurs effets à l'égard des tiers, sauf lorsqu'elles sont annulées dans le cas de fraude.
Même en l'absence de fraude, les conséquences préjudiciables à la société des conventions désapprouvées peuvent être mises à la charge de l'administrateur ou du directeur général intéressé et éventuellement, des autres membres du conseil d'administration.
A contrario, si l'assemblée approuve la convention, ces mêmes conséquences sont alors mises uniquement à la charge de la société.
Sans préjudice de la responsabilité de l'administrateur ou directeur général intéressé, les conventions conclues sans autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société.
L'action en nullité se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée.
La nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport spécial du ou des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie. L'intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte dans le calcul du quorum et de la majorité.
La décision de l'assemblée générale ordinaire ne fait pas obstacle à l'action en dommages-intérêts tendant à réparer le préjudice subi par la société.
1 Dahir n° 1-97-49 du 5 chaoual 1417 (13 février 1997) portant promulgation de la loi n° 5-96 sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation.
2 Dahir n° 1-96-124 du 14 rabii II 1417 (30 août 1996) portant promulgation de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes.
3 Yves GUYON, droit des affaires, Tome 1, droit commercial général et sociétés 11ème édition
4 Dominique SCHMIDT les conflits d’intérêt dans la société anonyme Edition Joly
Introduction :
I – Les catégories de conventions :
- - Conventions libres
- - Conventions interdites.
II - Procédure des Convention autorisée entre une société en nom collectif et l'un de ses gérants
III - Procédure des Convention autorisée conclue par en commandite par actions
VI Procédure des conventions réglementées dans le cadre des sociétés à responsabilités limitées
V- Procédure convention réglementée dans le cadre des sociétés anonymes :
- Champs d’application :
- Quelques exemples de contrat faisant l’objet d’une procédure de convention réglementée :
IV- Effet de la procédure des conventions autorisées
