الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
حكم المحكمة الإدارية بالرباط القاضي بقانونية المرسوم الوزاري رقم 2.11.100 االمتعلق بالتوظيف المباشر
الحمد لله وحده
المملكة المغربية
المحكمة الإدارية بالرباط
أصل الحكم المحفوظ بكتابة الضبط
بالمحكمة الإدارية بالرباط
قسم قضاء الإلغاء
حكم رقم :
بتاريخ : 23/5/2013
ملف رقم : 568/5/2012
القاعدة
- طلب تسوية الوضعية يدخل ضمنه مختلف الأوضاع القانونية المؤثرة على تسمية الموظف في الوظيفة من قبيل خطأ الإدارة في عدم التعيين أو الولوج رغم استيفاء الشروط النظامية أو تجاوز المسطرة القانونية في ذلك قبولا أو رفضا بدون وجه حق،والقول بخلاف ذلك،بكون المشرع يخاطب الموظف المعين فيه إهدار للحماية القضائية ،وتحصينا لقرار غير مشروع ،وفيه أيضا تجاوز للقانون الأساسي للوظيفة العمومية الذي نظم وضعيات الموظفين إلى جانب وضعيات الولوج للوظيفة،رغم أن الموظف لم يكتسب في هذه الأحوال بعد صفة الموظف ،لذلك فإن مدلول الموظف ينصرف إلى الموظف بحسب الطبيعة أو المآل"الموظف المحتمل الخاضع لمسطرة الولوج".
- من شروط تحقق النسخ احترام قاعدة الرجعية المكرسة دستوريا وصونها وذلك بأن لا تكون الأوضاع الناشئة في ظل القانون القديم قد استوفت شروطها القانونية ،وعرفت طريقها إلى التنفيذ من خلال مرسوم الإدماج.
- المحضر التنفيذي للمرسوم الناص على إدماج المعطلين مشار في طليعته لمؤسسة الوزير الأول ومؤشر عليه بطابعه وموقع عليه من طرف عامل ملحق بولاية جهة الرباط سلا زمور زعير وممثل الوزارة المنتدبة لدى الوزير الأول المكلفة بتحديث القطاعات العامة الممثلين للقطاعات الحكومة يعد عمل إداري قانوني يندرج ضمن العرف الإداري الذي درجت الإدارة على إتيانه،كما جاء في تصديره بفتح المجال لمشاركة الخواص في إبرام اتفاقيات في إطار مهامها التنظيمية والدستورية،لأن تسيير الشأن العام لم يعد مجالا محتكرا للإدارة ،بل إن الحكامة الجيدة للمرفق العمومي تقتضي ضمان المشاركة والتعددية والانفتاح الايجابي على القطاعات الحية
-إن المحضر المذكور يكتسي قيمة قانونية لكونه نتاج المرسوم السالف الذكر ومن متعلقاته وآثاره القانونية ،وهو شيء مسلم به ولا تنازع الإدارة في وجوده،لكنها تعيب عليه إضافة بعض المجموعات التي لم توقع عليه ،دون أن تستطيع إثبات ذلك بمقبول من خلال الإدلاء بالمحضر الأصلي المحتفظ به لديها ،لاسيما وأن طبيعة التفاوض الإداري تقتضي انضمام مجموعات أخرى تمثل حملة الشهادات العليا كلما نجحت المساعي الودية بينها وبين الإدارة.
-إن رفض الإدارة في شخص رئيس الحكومة تنفيذ المرسوم الوزاري موضوع المحضر المتعلق بإدماج الطاعن -المنتمي إلى المجموعة الموقعة عليه- المباشر في التوظيف منذ فاتح نونبر 2011 وعدم برمجة المناصب المالية المخصصة بهذه العملية للقانون المالي لسنة 2012 يشكل إخلالا منها بالتزام قانوني ،قطعته على نفسها "تشريعا وتنفيذا"بملئ إرادتها الذاتية،ومخالفة لقواعد الحكامة الجيدة لسير واستمرارية المرفق العمومي التي تقتضي إعلاء منطق احترام القانون من طرف الحاكمين أيا كانت مراكزهم وشخوصهم قبل المحكومين لتشكل النموذج الأعلى المحتذى به في التمسك بالشرعية.
باســــم جــلالة المــلك وطبقا للقانون
بتاريخ الخميس 12 رجب 1434 الموافق لـ 23 ماي 2013
أصدرت المحكمة الإدارية بالرباط وهي متكونة من السادة :
محمد الهيني...........................................رئيسا ومقررا
أمينة ناوني..........................................عضوا
معاذ العبودي .................................... عضوا
بحضور السيد سعيد المرتضي .......................مفوضا ملكيا
بمساعدة السيدة فاطمة الزهرراء بوقرطاشى ............كاتبة الضبط
الحكم الآتي نصه
بين : السيدة //// ، عنوانها://// ،والجاعلة محل المخابرة معه بمكتب الأستاذ النقيب محمد زيان المحامي بهيئة الرباط.
-الدولة في شخص رئيس الحكومة
-وزارة الداخلية الممثلة من طرف وزيرها بمكاتبه بالرباط
-ولاية جهة الرباط سلا زمور زعير في شخص الوالي بمكاتبه بالرباط
-وزارة المالية الممثلة من طرف وزيرها بمكاتبه بالرباط
-الوزارة المنتدبة لدى رئيس الحكومة المكلف بالوظيفة العمومية بمكاتبه بالرباط
- الوكيل القضائي للمملكة بمكاتبه بالرباط . .........................................................................من جهة أخرى
الوقائع
بناء على المقالين الافتتاحي والإصلاحي للدعوى المسجلين لدى كتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 31-12-2012 و 11-3-2013 المقدمين من طرف المدعية بواسطة نائبها والمؤدى عنهما الرسوم القضائية والذي تعرض فيهما أنها حاصلة على دبلوم الماستر ،وبتاريخ 8-4-2011 صدر مرسوم بالجريدة الرسمية تحت عدد 5933 يأذن للإدارات العمومية والجماعات المحلية لأن توظف مباشرة بناء على الشهادات ...المترشحين الحاصلين على الشهادات العليا المطلوبة في الأطر والدرجات ذات الترتيب الاستدلالي المطابق لسلم الأجور رقم 11،وأنها مسجلة بلوائح التوظيف التي تضم حاملي الشهادات العليا"مجموعة الإنسانية" ،لكنها فوجئت بإقصاء مجموعتها عن التوظيف المذكور في خرق للقانون ومبادئ المساواة والحق في الشغل،ولاستمرارية المرفق العمومي وللاتفاق المعتبر عقد التوظيف موضوع محضر 20 يوليوز 2011 الممهور بتوقيعين يجسدان مظاهر السلطة العامة وبختم الوزير الأول ووزارة تحديث القطاعات العامة ،وعدم تطبيق ما جاء بمحضر التوقيعات والمرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4-2011 ،والتمست الحكم بتسوية وضعيتها الفردية المالية بإدماجها في سلك الوظيفة العمومية وفقا لالتزام الحكومة بالتوظيف المباشر لمحضر 20 يوليوز 2011 ،وأرفقت الطلب بصورة من المرسوم ومحضر التوقيعات،ونسخة مؤشر عليها من اللائحة المنضوية في لوائها.
وبناء على المذكرات الجوابية الأصلية والإضافية والتعقيبية المقدمة من طرف السيد الوكيل القضائي للمملكة والمودعة بكتابة ضبط هذه المحكمة على التوالي بتاريخ 5-3-2013 و 3-4-2013 و 9-5-2013 والتي يلتمس فيها عدم قبول الدعوى لرفعها خارج الأجل القانوني ،ولكونها جاءت وفق غير المسلك المقرر قانونا ،لعدم جواز توجيه أوامر للإدارة ورفضه موضوعا لكون المحضر المحتج به في الحقيقة هو عدة محاضر تشوبه عدة عيوب قانونية،وغير موقع من طرف رئيس الحكومة،وغير مجسد في قرار إداري ،فضلا عن أن التوظيف يتعارض مع مقتضيات قانونية أولى بالتطبيق لسموها في درجة التراتبية التشريعية نسخت المقتضيات التنظيمية المرتكز عليها بمقتضى القانون رقم 50.05 المتعلق بتغيير وتتميم الظهير الصادر في 24-2-1958 بمثابة النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية صريحة تتعلق بمسطرة المبارة والمساواة وتكافؤ الفرص والاستحقاق المنصوص عليها في الفصل 22 منه
وبناء على عرض القضية بجلسة 9-5-2013 حضر خلالها نائبا الطرفان وأكدا ما سبق ،فاعتبرت المحكمة القضية جاهزة،وأعطيت الكلمة للسيد المفوض الملكي الذي أكد مستنتجاته الكتابية الرامية للاستجابة للطلب فتقرر وضع القضية في المداولة قصد النطق بالحكم الآتي بعده.
التعليل
وبعد المداولة طبقا للقانون
من حيث الشكل :
أولا :حول الدفع برفع الدعوى خارج الأجل القانوني .
وحيث استقر اجتهاد الغرفة الإدارية بمحكمة النقض أن مناط التمييز بين دعوى قضاء الإلغاء ودعوى القضاء الشامل في مجال الوضعية الفردية للموظفين والعاملين في المرافق العامة هو مصدر الحق المطالب به،وعليه فإذا كان هذا الحق يجد سنده في القانون مباشرة بحيث يقتصر دور الإدارة على تطبيق القانون على حالة من يعنيه الأمر كإجراء تنفيذي فقط فإن المنازعة في هذه الحالة تصنف ضمن القضاء الشامل كما في نازلة الحال ،ودون أن يكون صاحب الشأن مقيدا بأي أجل قصد اللجوء إلى القضاء ،أما إذا كان الحق المدعى به مستمدا من قرار إداري فإنه لا يمكن تجاوز أجل الطعن بالإلغاء كما هو محدد قانونا.
وحيث إن طلب تسوية الوضعية الفردية موضوع النازلة ليس من شأنه التعرض لقرارات متحصنة،ومن جهة ثانية، ،فإن المرجعية التي يعتمدها المدعي في طلبه هي مرجعية قانونية تجد سندها في المادة الأولى من المرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4- 2011 المنفذ بمقتضى محضر 20 يوليوز 2011 الأمر الذي يبقى معه الدفع المثار غير قائم على أساس.
ثانيا:حول الدفع بعدم قبول دعوى التسوية لعدم انطباقها على وضعية الطاعن لعدم صدور قرار إداري بالتوظيف
وحيث جاء في قرار لمحكمة النقض صادر بتاريخ 17 أكتوبر 1996" إن مصطلح "الوضعية الفردية" كما ورد في الفصل الثامن من القانون رقم 9041 بإحداث محاكم إدارية يشمل جميع الحالات التي تعتري الموظف وهو يعمل مع الإدارة سواء فيما يرجع لترقيته أو تأديبه أو حصوله على أجوره و مستحقاته.
القاضي الإداري و هو يناقش هذه الوضعية يقتصر على مراقبة مدى احترام الإدارة للمشروعية ومدى تقيدها بالقوانين و الأنظمة المعمول بها وهو بذلك لا يوجه أوامر للإدارة و لا يحل محلها و لا يعتبر نفسه رئيسا تسلسليا لها"
وحيث إن مدلول الوضعية الفردية كما استقر على ذلك قضاء الغرفة الإدارية بمحكمة النقض جاء على إطلاقه دون تقييد أو حصر ،وأنه يشمل جميع الحالات والأوضاع التي تعتري الموظف وهو يعمل في خدمة الإدارة سواء فيها يتعلق بتسميته في وظيفة معينة أو ترقيته أو تأديبه أو حصوله على أجوره ومستحقاته إلى غير ذلك من الدعاوى التي يمكن أن يقيمها ضد الإدارة من أجل تسوية هاته الوضعية مما ينعكس إيجابا أو سلبا على وضعيته الإدارية أو المادية حسب الأحوال.
وحيث إن طلب تسوية الوضعية يدخل ضمنه مختلف الأوضاع القانونية المؤثرة على تسمية الموظف في الوظيفة من قبيل خطأ الإدارة في عدم التعيين أو الولوج رغم استيفاء الشروط النظامية أو تجاوز المسطرة القانونية في ذلك قبولا أو رفضا بدون وجه حق،والقول بخلاف ذلك،بكون المشرع يخاطب الموظف المعين فيه إهدار للحماية القضائية ،وتحصينا لقرار غير مشروع ،وفيه أيضا تجاوز للقانون الأساسي للوظيفة العمومية الذي نظم وضعيات الموظفين إلى جانب وضعيات الولوج للوظيفة،رغم أن الموظف لم يكتسب في هذه الأحوال بعد صفة الموظف ،لذلك فإن مدلول الموظف ينصرف إلى الموظف بحسب الطبيعة أو المآل"الموظف المحتمل الخاضع لمسطرة الولوج".
وحيث من حق الطاعن أن يقاضي الإدارة في نطاق الوضعية الفردية في إطار دعوى القضاء الشامل و لا يكون ملزما بسلوك دعوى الإلغاء
وحيث بذلك يكون الطعن قد استوفى شروط قبوله من الناحية الشكلية مما يتعين معه التصريح بقبوله شكلا
من حيث الموضوع:
حيث يهدف الطلب إلى الحكم بتسوية وضعية الطاعنة الفردية المالية بإدماجها في سلك الوظيفة العمومية وفقا لالتزام الحكومة بالتوظيف المباشر لمحضر 20 يوليوز 2011.
حيث دفعت الجهة المدعى عليها بكون التوظيف يتعارض مع مقتضيات قانونية ناسخة للمرسوم المستند إليه صريحة تتعلق بالمساواة في الولوج للوظيفة،والاستحقاق وتكافؤ الفرص فضلا عن أن المحضر المحتج به تشوبه عدة عيوب قانونية.
أولا:حقيقة النسخ المتمسك به
حيث نص المرسوم الوزاري 2ــ11ـ 100 الصادر في 8 أبريل 2011 بأنه " بصفة استثنائية وانتقالية إلى غاية 31 دجنبر2011 يؤذن للإدارات العمومية والجماعات المحلية أن توظف مباشرة بناء على الشهادات،وخلافا للمقتضيات التنظيمية الجاري بها العمل، المترشحين الحاصلين على الشهادات العليا المطلوبة، في الأطر والدرجات ذات الترتيب الاستدلالي المطابق لسلم الأجور رقم 11".
وحيث لا تلغى أو تنسخ القوانين إلا بقوانين لاحقة،وذلك إذا نصت هذه صراحة على الإلغاء ،أو كان القانون الجديد متعارضا مع قانون سابق أو منظما لكل الموضوع الذي ينظمه طبقا للفصل 474 من قانون الالتزامات والعقود .
وحيث إن من شروط تحقق النسخ احترام قاعدة الرجعية المكرسة دستوريا وصونها وذلك بأن لا تكون الأوضاع الناشئة في ظل القانون القديم قد استوفت شروطها القانونية ،وعرفت طريقها إلى التنفيذ من خلال مرسوم الإدماج.
وحيث إن المرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4- 2011 الذي يخول للحكومة اعتماد الإدماج المباشر في التوظيف بدل المبارة صادر قبل صدور القانون رقم 50.05 المتعلق بتغيير وتتميم الظهير الصادر في 24-2-1958 بمثابة النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية ،والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 5944 الصادرة بتاريخ 15 جمادى الآخرة 1432 (19 ماي 2011) وقبل دخول مرسومه التطبيقي رقم 2.11.621 المتعلق بتنظيم المباريات الصادر بتاريخ 27 دجنبر 2011، والداخل حيز التنفيذ ابتداء من فاتح يناير 2012،مما لا مجال معه للحديث عن النسخ وما تعلق به من تعارض التوظيف مع مبادئ المساواة وتكافؤ الفرص والاستحقاق ،لأن قاعدة عدم الرجعية تحصن الأوضاع القانونية والّإدارية الناشئة والمنفذة في ظل القانون القديم،لصيرورتها حقوقا مكتسبة لا يقبل المس بها أو التراجع عنها،وتسمو وتتقدم على غيرها من القواعد الدستورية لتعلقه بالنظام العام المطلق،لاتصاله بحسن سير العدالة والإدارة في نفس الوقت،كما أن نظام التوظيف المباشر نفسه لم يقم تمييزا بين المواطنين ولم يخل بقاعدة المساواة أو الاستحقاق طالما أنه مفتوح لجميع حملة الشهادات العلمية المطلوبة المتماثلة مراكزهم القانونية الذين اختاروا الاستفادة منه،ولم يقص فئة على حساب أخرى،وتملك الإدارة في جميع الأحوال الرقابة على تطبيق المحضر وآليات تفعيله على مجموع المواطنين ،وتوخى المشرع منه تحقيق عدالة اجتماعية تعزز انخراط الطاقات الشابة والحية في النسيج الاقتصادي والتنموي ،وتضمن تقليص الفوارق الاجتماعية بين مختلف فئات المجتمع،لتحقيق السلم الاجتماعي ،لأن أكبر تحد يواحهه القانون في العالم المعاصر اليوم هو التحدي الاجتماعي .
وحيث إنه فضلا عن ذلك فحتى الفصل 22 من القانون الأساسي للوظيفة العمومية الذي يؤكد على أن التوظيف يكون عن المباراة ،فإنه ترك إمكانيات أخرى. خارجها ، كانت الحكومة، حين التوقيع على المحضر، على علم بمقتضياتها، لذلك حافظت على الاستثناء الذي جاء به المرسوم السالف الذكر،ولم تلغيه كليا.
ثانيا:حول الطبيعة القانونية للمحضر وحجيته القانونية
وحيث إن نص المحضر التنفيذي للمرسوم السالف الذكر على أنه"تتمة للمبادرة التي اتخذتها حكومة صاحب الجلالة الملك محمد السادس نصره الله وأيده،فيما يتعلق بتدبير ملف حاملي الشواهد العليا الباحثين عن العمل والحاصلين على شواهد :الدكتوراه –دبلوم الدراسات العليا المعمقة-دبلوم الدراسات العليا المتخصصة –الماستر –الماستر المتخصص-مهندسي الدولة –برسم سنة 2010 وما قبلها ،والتي همت إدماج 4304 إطارا بمختلف أسلاك الوظيفة العمومية والمؤسسات العمومية وشبه العمومية كدفعة أولى ،وذلك تنفيذا للمرسوم الوزاري رقم 2.11.100 الصادر في هذا الصدد،والذي يخول للحكومة اعتماد الإدماج المباشر بدل المبارة .
سيتم في نفس الإطار إدماج أطر المجموعات المتبقية التي قدمت لوائحها ،وتم حصرها والتأشير عليها من طرف المصالح الوزارية المكلفة بتدبير هذا الملف.
يشرع في عملية الأجرأة بعد تحيين اللوائح بتنسيق بين اللجنة المشرفة على عملية تدبير الملف وممثلي المجموعات ،وذلك ابتداء من فاتح نونبر 2011 لتقديمها للمصالح الحكومية قصد برمجة المناصب المالية المخصصة بهذه العملية للقانون المالي لسنة 2012".
وحيث إن المحضر التنفيذي للمرسوم الناص على إدماج المعطلين مشار في طليعته لمؤسسة الوزير الأول ومؤشر عليه بطابعه وموقع عليه من طرف عامل ملحق بولاية جهة الرباط سلا زمور زعير وممثل الوزارة المنتدبة لدى الوزير الأول المكلفة بتحديث القطاعات العامة الممثلين للقطاعات الحكومة ،يعد عمل إداري قانوني - يندرج ضمن العرف الإداري الذي درجت الإدارة على إتيانه (الفصل 474 من قانون الالتزامات والعقود )،ويكتسي شكل عقد إداري بالإدماج الوظيفي المباشر -كما جاء في تصديره بفتح المجال لمشاركة الخواص في إبرام اتفاقيات في إطار مهامها التنظيمية والدستورية،لأن تسيير الشأن العام لم يعد مجالا محتكرا للإدارة ،بل إن الحكامة الجيدة للمرفق العمومي تقتضي ضمان المشاركة والتعددية والانفتاح الايجابي على القطاعات الحية .
وحيث إن المحضر المذكور يكتسي قيمة قانونية لكونه تم التوقيع عليه إبان سريان المرسوم الوزاري الاستثنائي لأبريل 2011 القاضي بالإدماج المباشر لحاملي الشهادات العليا المعطلة وداخل أجله، وقبل دخول المرسوم التطبيقي رقم 2.11.621 المتعلق بتنظيم المباريات الصادر بتاريخ 27 دجنبر 2011 المنفذ للقانون رقم 50.05 المتعلق بتغيير وتتميم الظهير الصادر في 24-2-1958 بمثابة النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية ،لذلك فالمحضر هو نتاج المرسوم السالف الذكر ومن متعلقاته وآثاره القانونية.
وحيث يعتبر حق الإدماج حقا مكتسبا للمعنيين به لا يجوز المساس به ،وهو شيء مسلم به ولا تنازع الإدارة في وجوده ،لتعبير الحكومة في أكثر من مناسبة وعلى لسان وزرائها بمن فيهم رئيس الحكومة في أكثر من وسيلة إعلامية عادية أو إلكترونية عن صحة ومشروعية ونفاذ الالتزام بالتوظيف المعلن بمبادرة ملكية سامية ، والمعتبر من وجهة نظرها -قبل التراجع عنه بشكل غير قانوني -"تحصيل حاصل وأمر غني عن النقاش، حري بالتفعيل".
وحيث إن من مسلمات النظرية العامة للتصرفات القانونية والتي أقرتها محكمة النقض عدم جواز الدفع ببطلان عمل قانوني من طرف من كان طرفا فيه ،حتى لا يستفيد من خطئه إن كان هناك خطأ ،لصيرورته دفعا يهم الغير الذي له وحده المصلحة في إثارته.
وحيث إن نعي الإدارة على المحضر بإضافة توقيع بعض المجموعات التي لم توقع عليه ،دون أن تستطيع إثبات ذلك بمقبول من خلال الإدلاء بالمحضر الأصلي المحتفظ به لديها ،لاسيما وأن طبيعة التفاوض الإداري تقتضي انضمام مجموعات أخرى تمثل حملة الشهادات العليا كلما نجحت المساعي الودية بينها وبين الإدارة،مما يكون معه هذا الدفع غير مؤسس ,
وحيث إنه لا يعقل إقامة تمييز في الحق في الشغل بين الدفعة الأولى للأطر العليا المعطلة التي استفادت من الإدماج المباشر والدفعة الثانية التي عطل فيها المحضر بدون وجه حق عن إنتاج آثاره القانونية بالمخالفة للقانون ومبادئ المساواة ،والأسس الأخلاقية والسياسية الوطنية والدينية لتسيير الشأن العام،والتي تفترض تقوية دعائم دولة المؤسسات ورد الاعتبار لالتزامات الدولة واستمراريتها ،وبت روح الثقة في الميثاق الوطني الذي يعتبر القانون جوهره وكيانه الأساسي.
ثالثا:حول طلب تسوية الوضعية الإدارية والمالية
وحيث إن الدولة القانونية هي التي تتقيد في ممارستها لسلطاتها- أياً كانت وظائفها أو غاياتها- بقواعد قانونية تعلو عليها، وتكون بذاتها ضابطاً لأعمالها وتصرفاتها في أشكالها المختلفة، وتردها على أعقابها إن هي جاوزتها، فلا تتحلل منها، ذلك أن سلطاتها هذه- وأياً كان القائمون عليها- لا تعتبر امتيازاً شخصياً لمن يتولونها، ولا هي من صنعهم، بل أسستها الإرادة الشعبية المشكلة لمجموع المواطنين على امتداد الوطن، وضبطتها بقواعد آمرة لا يجوز النزول عنها. ومن ثم تكون هذه القواعد قيداً على كل أعمالها وتصرفاتها، فلا تأتيها إلا في الحدود التي رسمها الدستور، وبما يرعى مصالح مجتمعها،لذلك لا يمكنها أن تتصرف إلا في حدود أحكام القانون، ما دامت هذه الأحكام قائمة ولم تلغ أو تعدل وفقاً للشكليات وللإجراءات المحددة بالنصوص القانونية،لكون الدولة عندما تضع قواعد ملزمة للأفراد لا بد أن تلتزم هي بها في نفس الوقت، وإلا كنا إزاء فرض في غاية الغرابة: وجود قواعد قانونية في النظام القانوني ملزمة وغير ملزمة في نفس الوقت، لكون القانون ليس في ذاته غاية، وإنما هو وسيلة لتحقيق غاية، وهي ضمان المشروعية القانونية لسير المؤسسات وتحقيق أهداف المجتمع، وبغير ذلك تحل الفوضى وتتعرض ماهية دولة المؤسسات للانهيار.
وحيث إن رفض الإدارة في شخص رئيس الحكومة تنفيذ المرسوم الوزاري ، باعتباره التزام دولة بالتوظيف،لا نقاش حول دستوريته،بالشكل المتعرض له آنفا ،موضوع المحضر المتعلق بإدماج الطاعن -المنتمي إلى المجموعة الموقعة عليه- المباشر في التوظيف منذ فاتح نونبر 2011،وعدم برمجة المناصب المالية المخصصة بهذه العملية للقانون المالي لسنة 2012 يشكل إخلالا منها بالتزام قانوني ،قطعته على نفسها "تشريعا وتنفيذا"بملئ إرادتها الذاتية،ومخالفة لقواعد الحكامة الجيدة لسير واستمرارية المرفق العمومي التي تقتضي إعلاء منطق احترام القانون،والالتزام بالتعهدات من طرف الحاكمين أيا كانت مراكزهم وشخوصهم قبل المحكومين لتشكل النموذج الأعلى المحتذى به في التمسك بالشرعية.
وحيث إن الهدف الرئيسي من إخضاع الدولة للقانون وللرقابة القضائية هو تأمين الحماية لحقوق وحريات الأفراد ضد تعسف السلطات العامة، وخصوصاً السلطة التنفيذية، ولذلك فإنه يُفترض في دولة القانون ضمان حقوق وحريات الأفراد.
وحيث إن أغلب الدساتير الحديثة للدول تنص على كفالة هذه الحقوق والحريات وبالتدخل الايجابي لكفالتها وتنميتها ،ومنها الحق الدستوري في الشغل وتقلد الوظائف العمومية-المعتبر جزءا أصيلا من الكرامة الإنسانية،وتفعيلا لمبادئ المواطنة الحقة -الذي نصت عليه المواثيق الدولية (البند الأول من المادة 21 ، المادة 23 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان،المادة 25 (ج )من العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية والمادة 6 من العهد الدولي للحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية،وإعلانات المنظمة الدولية للشغل،ومقررات المنظمة العربية للشغل ).
وحيث يعتبر الحق في العمل ضمن حقوق الإنسان وفي مقدمتها، سواء في الشريعة الإسلامية أو الشرعة الدولية لحقوق الإنسان،باعتباره من الجيل الأول لحقوق الإنسان والأرضية الصلبة لممارسة باقي الحقوق ،حيث لا يمكن إغفال أهمية العمل في حياة كل إنسان، فالعمل هو العنصر المجدد لوجود الإنسان، وتحقيق ذاته وشخصيته وممارسة حياته وإشباع احتياجاته، وهو مصدر الكرامة الشخصية والاستقرار الاجتماعي، كما أن العمل له نفس الأهمية في قيام الحضارة الإنسانية والمحافظة عليها بل وتقدمها، وأحد الشروط اللازمة للتنمية ومواجهة الفقر، والاستقرار والأمن والسلام في العالم، وقد ارتبط العمل بالعدالة الاجتماعية باعتباره وسيلة للإنتاج وللتوزيع في ذات الوقت، فالعمل هو مصدر الثروة وإنتاجها،وبه يمكن توزيع عوائد الثروة وقياس عدالة توزيعها،"إذا أردت السلام.. فازرع عدلا"هكذا حفرت تلك الكلمات على حجر أساس بناء منظمة العمل الدولية، باعتبار أن العدل الاجتماعي ليس منحة، ولا هبة، ولكنه شرط لازم لاستقرار السلم الاجتماعي،وقد حرص دستور المنظمة الدولية على تأكيد هذا المعنى، فجاء فيه:"لا سبيل إلى إقامة سلام عالمي ودائم إلا على أساس من العدالة الاجتماعية".
وحيث إن من المقرر أن كل قاعدة قانونية لا تحترم، إنما تفقد مقوماتها باعتبارها كذلك، فلا يستقيم بنيانها، وكان عدم تطبيقها في شأن المشمولين بحكمها،. لا يلتئم ومفهوم الدولة القانونية التي لا يتصور وجودها ولا مشروعية مباشرتها لسلطاتها، بعيدا عن خضوعها للقانون وسموه عليها باعتباره قيدا على كل تصرفاتها ،والتي تتطلب من القاضي الإداري أن يحافظ على احترام الشرعية وسيادة القانون باعتباره ضمير المجتمع وآماله ،وأن يصون الحريات و الحقوق وعلى رأسها الحق في الشغل أو الحق قي تقلد الوظائف العمومية في أحكامه واجتهاداته،لأنه لا يعقل أن تسجل في سجلات الإدارة فبالأحرى سجلات المحكمة وتذكر أنه في يوما عطلت المحكمة أو تنكرت لطلب تنفيذ التزام قانوني مشروع للدولة بالإدماج المباشر في التوظيف وتسوية الوضعية صدر في مجلس وزاري برآسة الملك الحكم بين السلطات،ونفذ بمحضر رسمي موقع عليه كما جاء في طليعته بتوجيهات ومبادرة من جلالته والحكومة،ويشمل إدماج فئات وأطر عريضة فاعلة وكفأة في النسيج الاجتماعي والوطني للدولة. .
وحيث إن عدم انضباط الإدارة لمقتضيات القانون الناص على التوظيف المباشر ،وللقواعد الدستورية الوطنية والدولية المتصلة بالحق في الشغل يحتم الحكم عليها باتخاذ إجراءات التسوية العاجلة والفورية للوضعية الإدارية والمالية للمدعي وفقا للمرسوم الوزاري رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4- 2011 موضوع محضر 20 يوليوز 2011.
وحيث إن خاسر الدعوى يتحمل صائرها.
المنطوق
و تطبيقا للفصول 110و 117 و 118 من الدستور ، ومقتضيات القانون رقم 90-41 المحدثة بموجبه محاكم إدارية،ومقتضيات قانون المسطرة المدنية،والمرسوم الوزاري رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4- 2011 ،والقانون رقم 50.05 المتعلق بتغيير وتتميم الظهير الصادر في 24-2-1958 بمثابة النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية،والمرسوم التطبيقي رقم 2.11.621 المتعلق بتنظيم المباريات الصادر بتاريخ 27 دجنبر 2011،والاتفاقيات الدولية ذات الصلة بالموضوع.
لهذه الأسباب
حكمت المحكمة الإدارية علنيا ابتدائيا وحضوريا :
في الشكل :بقبول الطلب
وفي الموضوع:بالحكم على الدولة في شخص رئيس الحكومة باتخاذ إجراءات تسوية الوضعية الإدارية والمالية للمدعية،وذلك بإدماجها في سلك الوظيفة العمومية،مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية وفقا للمرسوم الوزاري رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4- 2011 وتنفيذا لمحضر 20 يوليوز 2011،مع الصائر.
بهذا صدر الحكم في اليوم والشهر والسنة أعلاه .
الرئيس المقرر كاتب الضبط.
المملكة المغربية
المحكمة الإدارية بالرباط
أصل الحكم المحفوظ بكتابة الضبط
بالمحكمة الإدارية بالرباط
قسم قضاء الإلغاء
حكم رقم :
بتاريخ : 23/5/2013
ملف رقم : 568/5/2012
القاعدة
- طلب تسوية الوضعية يدخل ضمنه مختلف الأوضاع القانونية المؤثرة على تسمية الموظف في الوظيفة من قبيل خطأ الإدارة في عدم التعيين أو الولوج رغم استيفاء الشروط النظامية أو تجاوز المسطرة القانونية في ذلك قبولا أو رفضا بدون وجه حق،والقول بخلاف ذلك،بكون المشرع يخاطب الموظف المعين فيه إهدار للحماية القضائية ،وتحصينا لقرار غير مشروع ،وفيه أيضا تجاوز للقانون الأساسي للوظيفة العمومية الذي نظم وضعيات الموظفين إلى جانب وضعيات الولوج للوظيفة،رغم أن الموظف لم يكتسب في هذه الأحوال بعد صفة الموظف ،لذلك فإن مدلول الموظف ينصرف إلى الموظف بحسب الطبيعة أو المآل"الموظف المحتمل الخاضع لمسطرة الولوج".
- من شروط تحقق النسخ احترام قاعدة الرجعية المكرسة دستوريا وصونها وذلك بأن لا تكون الأوضاع الناشئة في ظل القانون القديم قد استوفت شروطها القانونية ،وعرفت طريقها إلى التنفيذ من خلال مرسوم الإدماج.
- المحضر التنفيذي للمرسوم الناص على إدماج المعطلين مشار في طليعته لمؤسسة الوزير الأول ومؤشر عليه بطابعه وموقع عليه من طرف عامل ملحق بولاية جهة الرباط سلا زمور زعير وممثل الوزارة المنتدبة لدى الوزير الأول المكلفة بتحديث القطاعات العامة الممثلين للقطاعات الحكومة يعد عمل إداري قانوني يندرج ضمن العرف الإداري الذي درجت الإدارة على إتيانه،كما جاء في تصديره بفتح المجال لمشاركة الخواص في إبرام اتفاقيات في إطار مهامها التنظيمية والدستورية،لأن تسيير الشأن العام لم يعد مجالا محتكرا للإدارة ،بل إن الحكامة الجيدة للمرفق العمومي تقتضي ضمان المشاركة والتعددية والانفتاح الايجابي على القطاعات الحية
-إن المحضر المذكور يكتسي قيمة قانونية لكونه نتاج المرسوم السالف الذكر ومن متعلقاته وآثاره القانونية ،وهو شيء مسلم به ولا تنازع الإدارة في وجوده،لكنها تعيب عليه إضافة بعض المجموعات التي لم توقع عليه ،دون أن تستطيع إثبات ذلك بمقبول من خلال الإدلاء بالمحضر الأصلي المحتفظ به لديها ،لاسيما وأن طبيعة التفاوض الإداري تقتضي انضمام مجموعات أخرى تمثل حملة الشهادات العليا كلما نجحت المساعي الودية بينها وبين الإدارة.
-إن رفض الإدارة في شخص رئيس الحكومة تنفيذ المرسوم الوزاري موضوع المحضر المتعلق بإدماج الطاعن -المنتمي إلى المجموعة الموقعة عليه- المباشر في التوظيف منذ فاتح نونبر 2011 وعدم برمجة المناصب المالية المخصصة بهذه العملية للقانون المالي لسنة 2012 يشكل إخلالا منها بالتزام قانوني ،قطعته على نفسها "تشريعا وتنفيذا"بملئ إرادتها الذاتية،ومخالفة لقواعد الحكامة الجيدة لسير واستمرارية المرفق العمومي التي تقتضي إعلاء منطق احترام القانون من طرف الحاكمين أيا كانت مراكزهم وشخوصهم قبل المحكومين لتشكل النموذج الأعلى المحتذى به في التمسك بالشرعية.
باســــم جــلالة المــلك وطبقا للقانون
بتاريخ الخميس 12 رجب 1434 الموافق لـ 23 ماي 2013
أصدرت المحكمة الإدارية بالرباط وهي متكونة من السادة :
محمد الهيني...........................................رئيسا ومقررا
أمينة ناوني..........................................عضوا
معاذ العبودي .................................... عضوا
بحضور السيد سعيد المرتضي .......................مفوضا ملكيا
بمساعدة السيدة فاطمة الزهرراء بوقرطاشى ............كاتبة الضبط
الحكم الآتي نصه
بين : السيدة //// ، عنوانها://// ،والجاعلة محل المخابرة معه بمكتب الأستاذ النقيب محمد زيان المحامي بهيئة الرباط.
...............................................................................من جهة
وبين :-الدولة في شخص رئيس الحكومة
-وزارة الداخلية الممثلة من طرف وزيرها بمكاتبه بالرباط
-ولاية جهة الرباط سلا زمور زعير في شخص الوالي بمكاتبه بالرباط
-وزارة المالية الممثلة من طرف وزيرها بمكاتبه بالرباط
-الوزارة المنتدبة لدى رئيس الحكومة المكلف بالوظيفة العمومية بمكاتبه بالرباط
- الوكيل القضائي للمملكة بمكاتبه بالرباط . .........................................................................من جهة أخرى
الوقائع
بناء على المقالين الافتتاحي والإصلاحي للدعوى المسجلين لدى كتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 31-12-2012 و 11-3-2013 المقدمين من طرف المدعية بواسطة نائبها والمؤدى عنهما الرسوم القضائية والذي تعرض فيهما أنها حاصلة على دبلوم الماستر ،وبتاريخ 8-4-2011 صدر مرسوم بالجريدة الرسمية تحت عدد 5933 يأذن للإدارات العمومية والجماعات المحلية لأن توظف مباشرة بناء على الشهادات ...المترشحين الحاصلين على الشهادات العليا المطلوبة في الأطر والدرجات ذات الترتيب الاستدلالي المطابق لسلم الأجور رقم 11،وأنها مسجلة بلوائح التوظيف التي تضم حاملي الشهادات العليا"مجموعة الإنسانية" ،لكنها فوجئت بإقصاء مجموعتها عن التوظيف المذكور في خرق للقانون ومبادئ المساواة والحق في الشغل،ولاستمرارية المرفق العمومي وللاتفاق المعتبر عقد التوظيف موضوع محضر 20 يوليوز 2011 الممهور بتوقيعين يجسدان مظاهر السلطة العامة وبختم الوزير الأول ووزارة تحديث القطاعات العامة ،وعدم تطبيق ما جاء بمحضر التوقيعات والمرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4-2011 ،والتمست الحكم بتسوية وضعيتها الفردية المالية بإدماجها في سلك الوظيفة العمومية وفقا لالتزام الحكومة بالتوظيف المباشر لمحضر 20 يوليوز 2011 ،وأرفقت الطلب بصورة من المرسوم ومحضر التوقيعات،ونسخة مؤشر عليها من اللائحة المنضوية في لوائها.
وبناء على المذكرات الجوابية الأصلية والإضافية والتعقيبية المقدمة من طرف السيد الوكيل القضائي للمملكة والمودعة بكتابة ضبط هذه المحكمة على التوالي بتاريخ 5-3-2013 و 3-4-2013 و 9-5-2013 والتي يلتمس فيها عدم قبول الدعوى لرفعها خارج الأجل القانوني ،ولكونها جاءت وفق غير المسلك المقرر قانونا ،لعدم جواز توجيه أوامر للإدارة ورفضه موضوعا لكون المحضر المحتج به في الحقيقة هو عدة محاضر تشوبه عدة عيوب قانونية،وغير موقع من طرف رئيس الحكومة،وغير مجسد في قرار إداري ،فضلا عن أن التوظيف يتعارض مع مقتضيات قانونية أولى بالتطبيق لسموها في درجة التراتبية التشريعية نسخت المقتضيات التنظيمية المرتكز عليها بمقتضى القانون رقم 50.05 المتعلق بتغيير وتتميم الظهير الصادر في 24-2-1958 بمثابة النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية صريحة تتعلق بمسطرة المبارة والمساواة وتكافؤ الفرص والاستحقاق المنصوص عليها في الفصل 22 منه
وبناء على عرض القضية بجلسة 9-5-2013 حضر خلالها نائبا الطرفان وأكدا ما سبق ،فاعتبرت المحكمة القضية جاهزة،وأعطيت الكلمة للسيد المفوض الملكي الذي أكد مستنتجاته الكتابية الرامية للاستجابة للطلب فتقرر وضع القضية في المداولة قصد النطق بالحكم الآتي بعده.
التعليل
وبعد المداولة طبقا للقانون
من حيث الشكل :
أولا :حول الدفع برفع الدعوى خارج الأجل القانوني .
وحيث استقر اجتهاد الغرفة الإدارية بمحكمة النقض أن مناط التمييز بين دعوى قضاء الإلغاء ودعوى القضاء الشامل في مجال الوضعية الفردية للموظفين والعاملين في المرافق العامة هو مصدر الحق المطالب به،وعليه فإذا كان هذا الحق يجد سنده في القانون مباشرة بحيث يقتصر دور الإدارة على تطبيق القانون على حالة من يعنيه الأمر كإجراء تنفيذي فقط فإن المنازعة في هذه الحالة تصنف ضمن القضاء الشامل كما في نازلة الحال ،ودون أن يكون صاحب الشأن مقيدا بأي أجل قصد اللجوء إلى القضاء ،أما إذا كان الحق المدعى به مستمدا من قرار إداري فإنه لا يمكن تجاوز أجل الطعن بالإلغاء كما هو محدد قانونا.
وحيث إن طلب تسوية الوضعية الفردية موضوع النازلة ليس من شأنه التعرض لقرارات متحصنة،ومن جهة ثانية، ،فإن المرجعية التي يعتمدها المدعي في طلبه هي مرجعية قانونية تجد سندها في المادة الأولى من المرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4- 2011 المنفذ بمقتضى محضر 20 يوليوز 2011 الأمر الذي يبقى معه الدفع المثار غير قائم على أساس.
ثانيا:حول الدفع بعدم قبول دعوى التسوية لعدم انطباقها على وضعية الطاعن لعدم صدور قرار إداري بالتوظيف
وحيث جاء في قرار لمحكمة النقض صادر بتاريخ 17 أكتوبر 1996" إن مصطلح "الوضعية الفردية" كما ورد في الفصل الثامن من القانون رقم 9041 بإحداث محاكم إدارية يشمل جميع الحالات التي تعتري الموظف وهو يعمل مع الإدارة سواء فيما يرجع لترقيته أو تأديبه أو حصوله على أجوره و مستحقاته.
القاضي الإداري و هو يناقش هذه الوضعية يقتصر على مراقبة مدى احترام الإدارة للمشروعية ومدى تقيدها بالقوانين و الأنظمة المعمول بها وهو بذلك لا يوجه أوامر للإدارة و لا يحل محلها و لا يعتبر نفسه رئيسا تسلسليا لها"
وحيث إن مدلول الوضعية الفردية كما استقر على ذلك قضاء الغرفة الإدارية بمحكمة النقض جاء على إطلاقه دون تقييد أو حصر ،وأنه يشمل جميع الحالات والأوضاع التي تعتري الموظف وهو يعمل في خدمة الإدارة سواء فيها يتعلق بتسميته في وظيفة معينة أو ترقيته أو تأديبه أو حصوله على أجوره ومستحقاته إلى غير ذلك من الدعاوى التي يمكن أن يقيمها ضد الإدارة من أجل تسوية هاته الوضعية مما ينعكس إيجابا أو سلبا على وضعيته الإدارية أو المادية حسب الأحوال.
وحيث إن طلب تسوية الوضعية يدخل ضمنه مختلف الأوضاع القانونية المؤثرة على تسمية الموظف في الوظيفة من قبيل خطأ الإدارة في عدم التعيين أو الولوج رغم استيفاء الشروط النظامية أو تجاوز المسطرة القانونية في ذلك قبولا أو رفضا بدون وجه حق،والقول بخلاف ذلك،بكون المشرع يخاطب الموظف المعين فيه إهدار للحماية القضائية ،وتحصينا لقرار غير مشروع ،وفيه أيضا تجاوز للقانون الأساسي للوظيفة العمومية الذي نظم وضعيات الموظفين إلى جانب وضعيات الولوج للوظيفة،رغم أن الموظف لم يكتسب في هذه الأحوال بعد صفة الموظف ،لذلك فإن مدلول الموظف ينصرف إلى الموظف بحسب الطبيعة أو المآل"الموظف المحتمل الخاضع لمسطرة الولوج".
وحيث من حق الطاعن أن يقاضي الإدارة في نطاق الوضعية الفردية في إطار دعوى القضاء الشامل و لا يكون ملزما بسلوك دعوى الإلغاء
وحيث بذلك يكون الطعن قد استوفى شروط قبوله من الناحية الشكلية مما يتعين معه التصريح بقبوله شكلا
من حيث الموضوع:
حيث يهدف الطلب إلى الحكم بتسوية وضعية الطاعنة الفردية المالية بإدماجها في سلك الوظيفة العمومية وفقا لالتزام الحكومة بالتوظيف المباشر لمحضر 20 يوليوز 2011.
حيث دفعت الجهة المدعى عليها بكون التوظيف يتعارض مع مقتضيات قانونية ناسخة للمرسوم المستند إليه صريحة تتعلق بالمساواة في الولوج للوظيفة،والاستحقاق وتكافؤ الفرص فضلا عن أن المحضر المحتج به تشوبه عدة عيوب قانونية.
أولا:حقيقة النسخ المتمسك به
حيث نص المرسوم الوزاري 2ــ11ـ 100 الصادر في 8 أبريل 2011 بأنه " بصفة استثنائية وانتقالية إلى غاية 31 دجنبر2011 يؤذن للإدارات العمومية والجماعات المحلية أن توظف مباشرة بناء على الشهادات،وخلافا للمقتضيات التنظيمية الجاري بها العمل، المترشحين الحاصلين على الشهادات العليا المطلوبة، في الأطر والدرجات ذات الترتيب الاستدلالي المطابق لسلم الأجور رقم 11".
وحيث لا تلغى أو تنسخ القوانين إلا بقوانين لاحقة،وذلك إذا نصت هذه صراحة على الإلغاء ،أو كان القانون الجديد متعارضا مع قانون سابق أو منظما لكل الموضوع الذي ينظمه طبقا للفصل 474 من قانون الالتزامات والعقود .
وحيث إن من شروط تحقق النسخ احترام قاعدة الرجعية المكرسة دستوريا وصونها وذلك بأن لا تكون الأوضاع الناشئة في ظل القانون القديم قد استوفت شروطها القانونية ،وعرفت طريقها إلى التنفيذ من خلال مرسوم الإدماج.
وحيث إن المرسوم رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4- 2011 الذي يخول للحكومة اعتماد الإدماج المباشر في التوظيف بدل المبارة صادر قبل صدور القانون رقم 50.05 المتعلق بتغيير وتتميم الظهير الصادر في 24-2-1958 بمثابة النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية ،والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 5944 الصادرة بتاريخ 15 جمادى الآخرة 1432 (19 ماي 2011) وقبل دخول مرسومه التطبيقي رقم 2.11.621 المتعلق بتنظيم المباريات الصادر بتاريخ 27 دجنبر 2011، والداخل حيز التنفيذ ابتداء من فاتح يناير 2012،مما لا مجال معه للحديث عن النسخ وما تعلق به من تعارض التوظيف مع مبادئ المساواة وتكافؤ الفرص والاستحقاق ،لأن قاعدة عدم الرجعية تحصن الأوضاع القانونية والّإدارية الناشئة والمنفذة في ظل القانون القديم،لصيرورتها حقوقا مكتسبة لا يقبل المس بها أو التراجع عنها،وتسمو وتتقدم على غيرها من القواعد الدستورية لتعلقه بالنظام العام المطلق،لاتصاله بحسن سير العدالة والإدارة في نفس الوقت،كما أن نظام التوظيف المباشر نفسه لم يقم تمييزا بين المواطنين ولم يخل بقاعدة المساواة أو الاستحقاق طالما أنه مفتوح لجميع حملة الشهادات العلمية المطلوبة المتماثلة مراكزهم القانونية الذين اختاروا الاستفادة منه،ولم يقص فئة على حساب أخرى،وتملك الإدارة في جميع الأحوال الرقابة على تطبيق المحضر وآليات تفعيله على مجموع المواطنين ،وتوخى المشرع منه تحقيق عدالة اجتماعية تعزز انخراط الطاقات الشابة والحية في النسيج الاقتصادي والتنموي ،وتضمن تقليص الفوارق الاجتماعية بين مختلف فئات المجتمع،لتحقيق السلم الاجتماعي ،لأن أكبر تحد يواحهه القانون في العالم المعاصر اليوم هو التحدي الاجتماعي .
وحيث إنه فضلا عن ذلك فحتى الفصل 22 من القانون الأساسي للوظيفة العمومية الذي يؤكد على أن التوظيف يكون عن المباراة ،فإنه ترك إمكانيات أخرى. خارجها ، كانت الحكومة، حين التوقيع على المحضر، على علم بمقتضياتها، لذلك حافظت على الاستثناء الذي جاء به المرسوم السالف الذكر،ولم تلغيه كليا.
ثانيا:حول الطبيعة القانونية للمحضر وحجيته القانونية
وحيث إن نص المحضر التنفيذي للمرسوم السالف الذكر على أنه"تتمة للمبادرة التي اتخذتها حكومة صاحب الجلالة الملك محمد السادس نصره الله وأيده،فيما يتعلق بتدبير ملف حاملي الشواهد العليا الباحثين عن العمل والحاصلين على شواهد :الدكتوراه –دبلوم الدراسات العليا المعمقة-دبلوم الدراسات العليا المتخصصة –الماستر –الماستر المتخصص-مهندسي الدولة –برسم سنة 2010 وما قبلها ،والتي همت إدماج 4304 إطارا بمختلف أسلاك الوظيفة العمومية والمؤسسات العمومية وشبه العمومية كدفعة أولى ،وذلك تنفيذا للمرسوم الوزاري رقم 2.11.100 الصادر في هذا الصدد،والذي يخول للحكومة اعتماد الإدماج المباشر بدل المبارة .
سيتم في نفس الإطار إدماج أطر المجموعات المتبقية التي قدمت لوائحها ،وتم حصرها والتأشير عليها من طرف المصالح الوزارية المكلفة بتدبير هذا الملف.
يشرع في عملية الأجرأة بعد تحيين اللوائح بتنسيق بين اللجنة المشرفة على عملية تدبير الملف وممثلي المجموعات ،وذلك ابتداء من فاتح نونبر 2011 لتقديمها للمصالح الحكومية قصد برمجة المناصب المالية المخصصة بهذه العملية للقانون المالي لسنة 2012".
وحيث إن المحضر التنفيذي للمرسوم الناص على إدماج المعطلين مشار في طليعته لمؤسسة الوزير الأول ومؤشر عليه بطابعه وموقع عليه من طرف عامل ملحق بولاية جهة الرباط سلا زمور زعير وممثل الوزارة المنتدبة لدى الوزير الأول المكلفة بتحديث القطاعات العامة الممثلين للقطاعات الحكومة ،يعد عمل إداري قانوني - يندرج ضمن العرف الإداري الذي درجت الإدارة على إتيانه (الفصل 474 من قانون الالتزامات والعقود )،ويكتسي شكل عقد إداري بالإدماج الوظيفي المباشر -كما جاء في تصديره بفتح المجال لمشاركة الخواص في إبرام اتفاقيات في إطار مهامها التنظيمية والدستورية،لأن تسيير الشأن العام لم يعد مجالا محتكرا للإدارة ،بل إن الحكامة الجيدة للمرفق العمومي تقتضي ضمان المشاركة والتعددية والانفتاح الايجابي على القطاعات الحية .
وحيث إن المحضر المذكور يكتسي قيمة قانونية لكونه تم التوقيع عليه إبان سريان المرسوم الوزاري الاستثنائي لأبريل 2011 القاضي بالإدماج المباشر لحاملي الشهادات العليا المعطلة وداخل أجله، وقبل دخول المرسوم التطبيقي رقم 2.11.621 المتعلق بتنظيم المباريات الصادر بتاريخ 27 دجنبر 2011 المنفذ للقانون رقم 50.05 المتعلق بتغيير وتتميم الظهير الصادر في 24-2-1958 بمثابة النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية ،لذلك فالمحضر هو نتاج المرسوم السالف الذكر ومن متعلقاته وآثاره القانونية.
وحيث يعتبر حق الإدماج حقا مكتسبا للمعنيين به لا يجوز المساس به ،وهو شيء مسلم به ولا تنازع الإدارة في وجوده ،لتعبير الحكومة في أكثر من مناسبة وعلى لسان وزرائها بمن فيهم رئيس الحكومة في أكثر من وسيلة إعلامية عادية أو إلكترونية عن صحة ومشروعية ونفاذ الالتزام بالتوظيف المعلن بمبادرة ملكية سامية ، والمعتبر من وجهة نظرها -قبل التراجع عنه بشكل غير قانوني -"تحصيل حاصل وأمر غني عن النقاش، حري بالتفعيل".
وحيث إن من مسلمات النظرية العامة للتصرفات القانونية والتي أقرتها محكمة النقض عدم جواز الدفع ببطلان عمل قانوني من طرف من كان طرفا فيه ،حتى لا يستفيد من خطئه إن كان هناك خطأ ،لصيرورته دفعا يهم الغير الذي له وحده المصلحة في إثارته.
وحيث إن نعي الإدارة على المحضر بإضافة توقيع بعض المجموعات التي لم توقع عليه ،دون أن تستطيع إثبات ذلك بمقبول من خلال الإدلاء بالمحضر الأصلي المحتفظ به لديها ،لاسيما وأن طبيعة التفاوض الإداري تقتضي انضمام مجموعات أخرى تمثل حملة الشهادات العليا كلما نجحت المساعي الودية بينها وبين الإدارة،مما يكون معه هذا الدفع غير مؤسس ,
وحيث إنه لا يعقل إقامة تمييز في الحق في الشغل بين الدفعة الأولى للأطر العليا المعطلة التي استفادت من الإدماج المباشر والدفعة الثانية التي عطل فيها المحضر بدون وجه حق عن إنتاج آثاره القانونية بالمخالفة للقانون ومبادئ المساواة ،والأسس الأخلاقية والسياسية الوطنية والدينية لتسيير الشأن العام،والتي تفترض تقوية دعائم دولة المؤسسات ورد الاعتبار لالتزامات الدولة واستمراريتها ،وبت روح الثقة في الميثاق الوطني الذي يعتبر القانون جوهره وكيانه الأساسي.
ثالثا:حول طلب تسوية الوضعية الإدارية والمالية
وحيث إن الدولة القانونية هي التي تتقيد في ممارستها لسلطاتها- أياً كانت وظائفها أو غاياتها- بقواعد قانونية تعلو عليها، وتكون بذاتها ضابطاً لأعمالها وتصرفاتها في أشكالها المختلفة، وتردها على أعقابها إن هي جاوزتها، فلا تتحلل منها، ذلك أن سلطاتها هذه- وأياً كان القائمون عليها- لا تعتبر امتيازاً شخصياً لمن يتولونها، ولا هي من صنعهم، بل أسستها الإرادة الشعبية المشكلة لمجموع المواطنين على امتداد الوطن، وضبطتها بقواعد آمرة لا يجوز النزول عنها. ومن ثم تكون هذه القواعد قيداً على كل أعمالها وتصرفاتها، فلا تأتيها إلا في الحدود التي رسمها الدستور، وبما يرعى مصالح مجتمعها،لذلك لا يمكنها أن تتصرف إلا في حدود أحكام القانون، ما دامت هذه الأحكام قائمة ولم تلغ أو تعدل وفقاً للشكليات وللإجراءات المحددة بالنصوص القانونية،لكون الدولة عندما تضع قواعد ملزمة للأفراد لا بد أن تلتزم هي بها في نفس الوقت، وإلا كنا إزاء فرض في غاية الغرابة: وجود قواعد قانونية في النظام القانوني ملزمة وغير ملزمة في نفس الوقت، لكون القانون ليس في ذاته غاية، وإنما هو وسيلة لتحقيق غاية، وهي ضمان المشروعية القانونية لسير المؤسسات وتحقيق أهداف المجتمع، وبغير ذلك تحل الفوضى وتتعرض ماهية دولة المؤسسات للانهيار.
وحيث إن رفض الإدارة في شخص رئيس الحكومة تنفيذ المرسوم الوزاري ، باعتباره التزام دولة بالتوظيف،لا نقاش حول دستوريته،بالشكل المتعرض له آنفا ،موضوع المحضر المتعلق بإدماج الطاعن -المنتمي إلى المجموعة الموقعة عليه- المباشر في التوظيف منذ فاتح نونبر 2011،وعدم برمجة المناصب المالية المخصصة بهذه العملية للقانون المالي لسنة 2012 يشكل إخلالا منها بالتزام قانوني ،قطعته على نفسها "تشريعا وتنفيذا"بملئ إرادتها الذاتية،ومخالفة لقواعد الحكامة الجيدة لسير واستمرارية المرفق العمومي التي تقتضي إعلاء منطق احترام القانون،والالتزام بالتعهدات من طرف الحاكمين أيا كانت مراكزهم وشخوصهم قبل المحكومين لتشكل النموذج الأعلى المحتذى به في التمسك بالشرعية.
وحيث إن الهدف الرئيسي من إخضاع الدولة للقانون وللرقابة القضائية هو تأمين الحماية لحقوق وحريات الأفراد ضد تعسف السلطات العامة، وخصوصاً السلطة التنفيذية، ولذلك فإنه يُفترض في دولة القانون ضمان حقوق وحريات الأفراد.
وحيث إن أغلب الدساتير الحديثة للدول تنص على كفالة هذه الحقوق والحريات وبالتدخل الايجابي لكفالتها وتنميتها ،ومنها الحق الدستوري في الشغل وتقلد الوظائف العمومية-المعتبر جزءا أصيلا من الكرامة الإنسانية،وتفعيلا لمبادئ المواطنة الحقة -الذي نصت عليه المواثيق الدولية (البند الأول من المادة 21 ، المادة 23 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان،المادة 25 (ج )من العهد الدولي للحقوق المدنية والسياسية والمادة 6 من العهد الدولي للحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية،وإعلانات المنظمة الدولية للشغل،ومقررات المنظمة العربية للشغل ).
وحيث يعتبر الحق في العمل ضمن حقوق الإنسان وفي مقدمتها، سواء في الشريعة الإسلامية أو الشرعة الدولية لحقوق الإنسان،باعتباره من الجيل الأول لحقوق الإنسان والأرضية الصلبة لممارسة باقي الحقوق ،حيث لا يمكن إغفال أهمية العمل في حياة كل إنسان، فالعمل هو العنصر المجدد لوجود الإنسان، وتحقيق ذاته وشخصيته وممارسة حياته وإشباع احتياجاته، وهو مصدر الكرامة الشخصية والاستقرار الاجتماعي، كما أن العمل له نفس الأهمية في قيام الحضارة الإنسانية والمحافظة عليها بل وتقدمها، وأحد الشروط اللازمة للتنمية ومواجهة الفقر، والاستقرار والأمن والسلام في العالم، وقد ارتبط العمل بالعدالة الاجتماعية باعتباره وسيلة للإنتاج وللتوزيع في ذات الوقت، فالعمل هو مصدر الثروة وإنتاجها،وبه يمكن توزيع عوائد الثروة وقياس عدالة توزيعها،"إذا أردت السلام.. فازرع عدلا"هكذا حفرت تلك الكلمات على حجر أساس بناء منظمة العمل الدولية، باعتبار أن العدل الاجتماعي ليس منحة، ولا هبة، ولكنه شرط لازم لاستقرار السلم الاجتماعي،وقد حرص دستور المنظمة الدولية على تأكيد هذا المعنى، فجاء فيه:"لا سبيل إلى إقامة سلام عالمي ودائم إلا على أساس من العدالة الاجتماعية".
وحيث إن من المقرر أن كل قاعدة قانونية لا تحترم، إنما تفقد مقوماتها باعتبارها كذلك، فلا يستقيم بنيانها، وكان عدم تطبيقها في شأن المشمولين بحكمها،. لا يلتئم ومفهوم الدولة القانونية التي لا يتصور وجودها ولا مشروعية مباشرتها لسلطاتها، بعيدا عن خضوعها للقانون وسموه عليها باعتباره قيدا على كل تصرفاتها ،والتي تتطلب من القاضي الإداري أن يحافظ على احترام الشرعية وسيادة القانون باعتباره ضمير المجتمع وآماله ،وأن يصون الحريات و الحقوق وعلى رأسها الحق في الشغل أو الحق قي تقلد الوظائف العمومية في أحكامه واجتهاداته،لأنه لا يعقل أن تسجل في سجلات الإدارة فبالأحرى سجلات المحكمة وتذكر أنه في يوما عطلت المحكمة أو تنكرت لطلب تنفيذ التزام قانوني مشروع للدولة بالإدماج المباشر في التوظيف وتسوية الوضعية صدر في مجلس وزاري برآسة الملك الحكم بين السلطات،ونفذ بمحضر رسمي موقع عليه كما جاء في طليعته بتوجيهات ومبادرة من جلالته والحكومة،ويشمل إدماج فئات وأطر عريضة فاعلة وكفأة في النسيج الاجتماعي والوطني للدولة. .
وحيث إن عدم انضباط الإدارة لمقتضيات القانون الناص على التوظيف المباشر ،وللقواعد الدستورية الوطنية والدولية المتصلة بالحق في الشغل يحتم الحكم عليها باتخاذ إجراءات التسوية العاجلة والفورية للوضعية الإدارية والمالية للمدعي وفقا للمرسوم الوزاري رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4- 2011 موضوع محضر 20 يوليوز 2011.
وحيث إن خاسر الدعوى يتحمل صائرها.
المنطوق
و تطبيقا للفصول 110و 117 و 118 من الدستور ، ومقتضيات القانون رقم 90-41 المحدثة بموجبه محاكم إدارية،ومقتضيات قانون المسطرة المدنية،والمرسوم الوزاري رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4- 2011 ،والقانون رقم 50.05 المتعلق بتغيير وتتميم الظهير الصادر في 24-2-1958 بمثابة النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية،والمرسوم التطبيقي رقم 2.11.621 المتعلق بتنظيم المباريات الصادر بتاريخ 27 دجنبر 2011،والاتفاقيات الدولية ذات الصلة بالموضوع.
لهذه الأسباب
حكمت المحكمة الإدارية علنيا ابتدائيا وحضوريا :
في الشكل :بقبول الطلب
وفي الموضوع:بالحكم على الدولة في شخص رئيس الحكومة باتخاذ إجراءات تسوية الوضعية الإدارية والمالية للمدعية،وذلك بإدماجها في سلك الوظيفة العمومية،مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية وفقا للمرسوم الوزاري رقم 2.11.100 الصادر بتاريخ 8-4- 2011 وتنفيذا لمحضر 20 يوليوز 2011،مع الصائر.
بهذا صدر الحكم في اليوم والشهر والسنة أعلاه .
الرئيس المقرر كاتب الضبط.
