المحكمة الإدارية بالرباط: شروط تطبيق نظرية الظروف الطارئة ـ الظروف الطارئة التي تعترض المقاولة لا تقدر بذاتها وإنما بعلاقتها بالظروف الأخرى المعاصرة للعقد

 

باســــم جــلالة المــلك وطبقا للقانون

                         بتاريخ الإثنين 22 صفر الخير  1434 الموافق لـ  30 دجنبر 2013
أصدرت المحكمة الإدارية بالرباط وهي متكونة من السادة :
           محمد الهيني...........................................رئيسا ومقررا                                              أمينة ناوني..........................................عضوا
                       معاذ العبودي..................................... عضوا
          بحضور السيد سعيد المرتضي  .......................مفوضا ملكيا  
       بمساعدة السيدة فاطمة الزهرراء بوقرطاشى    ............كاتبة الضبط
 
 
 
الحكم الآتي نصه :
 
 
 
الـــوقــــائــــع
 
بناء على المقال الإفتتاحي للدعوى المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 23/03/2011 و المقدم لدى كتابة ضبط هذه المحكمة بواسطة نواب الطرف المدعي و الذي يعرض من خلاله أنه أبرم مع وكالة     صفقة تحت عدد     لإنجاز أشغال بناء  و تجهيز نفق     و الطرق المؤدية إليه بمدينة الرباط، و أن قيمة هذه الصفقة الإجمالية تبلغ 430.622.914,76 درهم، علما أن عقد الصفقة ينص على أن نسبة 80% من مبلغ الصفقة بالدرهم و 20% بالعملة الأوروبية الأورو، و قد اعتمد عقد الصفقة على قيمة عملة الأورو بتاريخ إعداد الصفقة و في حدود 11,03 درهم للأورو الواحد. و قد أشار إلى أن الوكالة قامت بتعيير طبيعة و ظروف تنفيذ الصفقة و أن تغييرات قد طرأت على الصفقة  من حيث نوع و عدد الأشغال الغير المتفق عليها و ظهور أشغال لم تكن متوقعة و الكلفة الإضافية الناجمة عن تغيير الأشغال و إضافة بعضها و التغيير الحاصل في أثمنة بعض المواد ( الصلب) و استمرار الطرفين في إنجاز الأشغال على أساس الجدول الزمني المعدل وفق ما جاء في محاضر الاجتماعات CR  و حقه في الحصول على المقابل النقدي لقيمة الأشغال المنجزة من أجل إعادة التوازن المالي للعقد و كون اقتصاديات الصفقة عرفت اختلالا جسيما . لأجله التمست الحكم على المدعى عليهم تضامنا بينهم أو الواحد منهم محل الآخر بإرجاعهم له غرامات التأخير المقتطعة من الأداءات التي تمت لهما بالإضافة إلى الفوائد القانونية مع حفظ حقه في تقييم طلبه النهائي بشأن الغرامات المقتطعة أو التي لا زالت تقتطع بهذا الصدد عن المناقشة في انتظار انتهاء الأشغال و تسليمها و أداء مبلغ 136.631.041,00 درهم  من قبل تكلفة الثمن مقابل الأشغال المنجزة من طرفه مع الفوائد القانونية من تاريخ 02/03/2010 من جراء ما ذكر أعلاه، و نظرا لهذه الاعتبارات فإنها تطالب بالحصول على الأثمنة المتعلقة بجداول المنجزات المتعلقة بالأشغال المنجزة و الحصول على مقابل الكلفة الإضافية المباشرة المترتبة على الأشغال الجديدة و الحصول على مقابل الكلفة الإضافية غير المباشرة الناجمة عن التأخير الذي تسببت فيه الوكالة المدعى عليها و أداء مبلغ 77.739.044,49 درهم من قبل التعويض عن الضرر و عن ما فاته من كسب مع النفاذ المعجل و الصائر.
وبناء على المذكرة الجوابية المؤرخة في 13/05/2011 المدلى بها بواسطة الوكيل القضائي و التي التمس من خلالها التصريح بإخراج المنوب عنهم من الدعوى لكون الدعوى الحالية محصورة بين المدعيتين و وكالة    التي تعد مؤسسة عمومية تتمتع بالشخصية المعنوية و الإستقلال المالي، و الحكم برفض الطلب في مواجهة المنوب عنهم ،  بعد ملاحظة أن الحكم بالتضامن يقتضي التأكد من كون المنوب عنهم مدينين على وجه التضامن مع المدعى عليهم و أن التضامن بين المدينين لا يفترض بل يجب إقامة الدليل القانوني على قيامه.
 
وبناء على المذكرة الجوابية مع طلب إضافي المؤرخة في 09/06/2011 المدلى بها من طرف نواب الطرف المدعي و التي التمس من خلالها حول الرد على     بأن طلب الحكم على المنوب عنهم بصفة تضامنية مع المدعى عليها وكالة تهيئة     مستمد من القانون رقم 04-16 و القوانين المنفذة له و المستمدة من وصاية الدولة    عليها مع رد كافة دفوعاته و الحكم له وفق طلباته المسطرة بالمقال الإفتتاحي. أما حول الطلب الإضافي التصريح بأن عملية التسليم المؤقت للأشغال، موضوع الصفقة، التي تربطه بالمدعى عليها ابتداء من تاريخ 14/14/2011 مع جميع الآثار المترتبة على ذلك مع حفظ حقه في مطالبة المدعى عليها بالتعويض عن الأضرار و التحملات الناجمة عن امتناعها عن القيام بعملية التسليم المؤقت نظرا لإشعاره رب الأشغال بانتهائها و أن الأمر بالخدمة رقم 59 الذي رفضت بموجبه الوكالة التسليم المؤقت لا يستند على أي أساس، كما أن أشغال بناء النفق و الطرق المؤدية له، موضوع الصفقة، انتهت و تمت و ثبوت الشروع في استغلال و تشغيل النفق و الطرق المؤدية له منذ 18/05/،2011 و بصفة احتياطية التمس إجراء أي تحقيق سواء خبرة أو وقوف على عين المكان.
 
وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بواسطة نائب وكالة تهيئة ضفتي أبي رقراق المدعى عليها و التي تعرض من خلالها أن المبالغ الخيالية المطالب بها هي من قبيل المزايدة نتيجة الشروع في تطبيق الشروط التعاقدية و منها غرامات التأخير. و أضافت انه استقر المقام بإنجاز ملحق للعقد مؤرخ في 24/04/2009 و أصبح ملزما للطرفين و تم بمقتضاه تخلي تجمع المقاولات، عن سائر المطالب التي لما قبل 31 يناير 2009 و كذا التي تنشأ عما اتخد أو سيتخد لإحترام الأجل، و أن المقال كله إعادة لنفس المطالب التي تخلى عنها التجمع بمقتضى ملحق العقد، و أن الشركة المدعية هي نفسها من قررت الفصل 5 المتعلق بالتخلي. كما أن  الجهة المدعية تأخرت في إنجاز الأشغال بعد التوقيع على الملحق و الذي أتى بأجل شامل لمجموع الأشغال و المقال جاء مبهما و غامضا حول مرور النفق جزئيا أسفل السور التاريخي لقصبة الاوداية – إنجاز الملحق- مراجعة أثمان الحديد- آجال إنجاز الأشغال – التعويض عن الضرر- استرجاع غرامات التأخير، مؤكدة أنه بخصوص التسليم المؤقت للأشغال فإن ماتم إنجازه لا يرقى بوفاء المقاولة بالتزاماتها و وجهت لها رسالتها المؤرخة في 07/06/2011 متضمنة ملاحظات و الأشغال التي بقيت عالقة. لأجله التمست رفض الطلب.
 
وبناء المذكرة التعقيبية مع طلب إضافي ثان المؤرخة في 08/09/2011 المدلى به بواسطة نواب الطرف المدعي و التي يعرض من خلاله أن التوقيع على البروتوكول و ملحق العقد دليل و إقرار من المدعى عليها بوقوع تغييرات و أحداث فرضت مراجعة شروط التعاقد الأصلية عند إبرام الصفقة و أنه طالب الوكالة بمراجعة غرامة التأخير و الثمن إلا أن المدعى عليها فرضت عليه استبعاد هذه النقط في ملحق العقد و أن البروتوكول و الملحق نصا على وجود أشغال إضافية و خصوصية تستدعي مراجعة الأثمان و الأجل الإجمالي للصفقة و بالفعل عدل الأجر و لكن بشكل غير كاف و أظهرت الأشغال تحت قصبة الوداية أنها تتطلب آجالا إضافية لم ينص عليها ملحق العقد و لم يأخذها بعين الاعتبار، و أن المدعى عليها  أقرت بأن غرامات التأخير في غير محلها و لهذا  السبب التزمت بإرجاعها و التخلي عن مطالبها التي لم تؤد بعد، كما أن الوكالة لم تمتعه و لم تطبق مراجعة الأثمنة كما التزمت بذلك في العقد الأصلي و ملحقه. و أن ادعاء المدعى عليها بكونه قد تخلى عن جميع مطالبه بمناسبة إبرام ملحق العقد إدعاء غير مجدي لأن إلتزامها هذا التزام متبادل مع التزام الوكالة بإرجاع غرامات التأخير التي اقتطعتها و إلغاء الغرامات المطبقة و مراجعة الثمن و هو ما ترفضه الوكالة. لأجله التمس رد كافة دفوعات المدعى عليها مع تمتيعه بما جاء في مقالها الإفتتاحي و طلبه الإضافي، و في الطلب الإضافي الثاني الحكم على المدعى عليهم بأدائهم مبلغ 32.841.229,05 درهم و مبلغ 818.655,33 أورو من قبل غرامات التأخير المقتطعة من أداءاته قبل توقيع الملحق و إلى حدود كشف الحساب 35 مع الفوائد القانونية من تاريخ الإقتطاع إلى يوم الأداء الفعلي مع حفظ حقه في المطالبة لاحقا بكل غرامة تأخير طبقتها أو تطبقها المدعى عليها بحقه .
 
وبناء على المذكرة المدلى بها بواسطة نواب الطرف المدعي و التي التمس من خلالها الإشهاد بإصلاح الخطأ المطبعي بشأن قيمة الأشغال و الأخذ في الاعتبار أن المبلغ الصحيح هو 100 مليون درهم مع الحكم وفق كتاباته السابقة.
 
 وبناء على المذكرة المؤرخة في 14/05/2012 المدلى بها بواسطة نائب الطرف المدعي و التي التمس من خلالها التصريح بإعلان التسليم النهائي للصفقة، موضوع الطلب، بتاريخ 15/04/2012 مع ترتيب الآثار الواقعية و القانونية على ذلك.
 
وبناء على المذكرة المؤرخة في 16/07/2012 المدلى بها بواسطة نائب المدعى عليها و التي أجابت من خلالها حول ملتمس التصريح بالتسليم النهائي بأن التسليم المؤقت تم يوم 31/12/2011 و بالتالي سيكون التسليم النهائي يوم 31/12/2012 بعد تحقيق شرطين:- إزالة التحفظات و إصلاح ما يحب إصلاحه كما هو مضمن بمحضر التسليم المؤقت و تقديم المقاولتين المدعيتين لها شهادة التأمين العشري و كل ذلك احتراما للعقد و للقوانين المنظمة للصفقات.
 
وبناء على الحكم التمهيدي عدد 1167 الصادر بتاريخ 11/10/2012 الرامي إلى إجراء خبرة
وبناء على تقرير الخبرة المنجز من طرف الخبير السيد عبد العزيز لخميري المؤشر عليه من طرف كتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 12/11/2013 .
وبناء على المستنتجات عقب الخبرة المقدمة من طرف نائب التجمع المدعي  والمودعة بكتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 26-12-2013 والتي يلتمس فيها بصفة أساسية استبعاد تقرير الخبرة  والحكم وفق المقال والطلبين الإضافيين الأول والثاني ،وذلك بأداء الوكالة المدعى عليها لمبلغ 136.631.041.00درهم من قبل تكملة الثمن والتكلفة ومبلغ 77.739.044.49 درهم عن التعويض وبإرجاع مبلغ الغرامات المطبقة في حقهما والبالغة 32.841.229.05 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ 8-9-2011 إلى يوم الأداء وبصفة احتياطية الحكم بإجراء خبرة مضادة وبصفة احتياطية جدا الحكم بأداء المستحقات المالية المحددة في تقرير الخبرة برسم الصفقة وقدرها 52.666.249.56 درهم ،ومبلغ 1.111.963.45 أورو مع الفوائد القانونية من تاريخ التسليم للأشغال في 15-4-2011 إلى يوم الأداء وتعويض تكميلي عن الضرر بقيمة 56.820.457.00 درهم مع النفاذ المعجل والصائر.
 
وبناء على المستنتجات عقب الخبرة المقدمة من طرف نائب  الوكالة المدعى عليه ،والمودعة بكتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 26-12-2013 ،والتي يعرض فيها أن الخبرة أجابت عن جميع الأسئلة المطروحة من طرف الحكم التمهيدي  وحددت ماهية المستحقات المالية المتخلدة بذمتها في مبلغ 64.931.206.41 درهم
وبناء على عرض القضية بجلسة 26-12-2013،حضر خلالها نائبا الطرفان فاعتبرت المحكمة القضية جاهزة وأعطيت الكلمة للسيد المفوض الملكي الذي أكد مستنتجاته الكتابية فتقرر وضع القضية في المداولة قصد النطق بالحكم الآتي بعده.
 
وبعد المداولة طبقا للقانون
 
من حيث الشكل:
حيث قدم الطلب وفقا للشروط المتطلبة قانونا مما يتعين معه قبولهما شكلا
 
من حيث الموضوع:
 
حيث يهدف الطلب إلى  الحكم على الوكالة المدعى عليها بأدائها لفائدة المجموعة المدعية  لمبلغ 136.631.041.00درهم من قبل تكملة الثمن والتكلفة ومبلغ 77.739.044.49 درهم عن التعويض وبإرجاع مبلغ الغرامات المطبقة في حقهما والبالغة 32.841.229.05 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ 8-9-2011 إلى يوم الأداء وبصفة احتياطية الحكم بإجراء خبرة مضادة وبصفة احتياطية جدا الحكم بأداء المستحقات المالية المحددة في تقرير الخبرة برسم الصفقة وقدرها 52.666.249.56 درهم ،ومبلغ 1.111.963.45 أورو مع الفوائد القانونية من تاريخ التسليم للأشغال في 15-4-2011 إلى يوم الأداء وتعويض تكميلي عن الضرر بقيمة 56.820.457.00 درهم مع النفاذ المعجل والصائر.
 
 حيث دفعت  الجهة المدعى عليها بكون تقرير الخبرة جاء مؤسسا وحدد مطالب المدعية بشكل دقيق وفقا لمقتضيات عقد الصفقة.
 
1-حول الظروف الطارئة المدعاة المصاحبة لتنفيذ الصفقة
 
وحيث إن الظروف الطارئة التي وقعت أثناء تنفيذ الصفقة،كما استقر  على تعريفها القضاء الإداري المغربي أو المقارن  هي تلك الظروف الخارجية التي لا يمكن  توقعها من جانب منجز الصفقة (المقاولة) وتؤدي إلى حدوث تغييرات غير عادية في الصفقة  لا يمكن تداركها ودفعها ينتج عنها اختلال فادح  وجدي في التوازن المالي  والاقتصادي لعقد الصفقة  يختل معها اختلالا جسيما.
وحيث إن  الظروف الطارئة التي تعترض المقاولة لا تقدر بذاتها وإنما بعلاقتها بالظروف الأخرى المعاصرة للعقد كزيادة الأعباء المتمثلة في النفقات الإضافية والاستثنائية  والضرورية للتمكن من إنهاء المشروع،وتقدير مدى الجسامة يتولاه القاضي الإداري نفسه،لأن أي انقلاب في اقتصاديات العقد أمر لا يمكن التحقق من وجوده إلا بعد إنجاز جميع الأعمال المتعلقة به.
وحيث إن تقرير الخبرة القضائية جاء محترما لمقتضيات الحكم التمهيدي  ومتوفرا على الشروط الشكلية والموضوعية المنصوص عليها قانونا مما يتعين معه رد الدفوع المثارة بشأنه لعدم وجاهتها وجديتها واعتماده وإعماله كأساس للحكم .
وحيث إن الثابت من تقرير الخبرة القضائية أن توقيع البروتوكول وملحق عقد الصفقة رقم 1 كان بأسباب متوقعة ومنتظرة وليس بظروف طارئة بالنسبة للأشغال تحت القصبة ،وليس هناك أثر على الأجل الإجمالي بنسبة تفوق ما أقره ملحق العقد وأثرت كذلك على الأثمنة
وحيث إن طبيعة  مشروع النفق كمنشأة فنية تحت الأرض ذات صبغة خاصة يتطلب إنجاز أشغالها تحريات ودراسات ومعاينة بعين المكان جد دقيقة وبالتالي توفير واستغلال العديد من المعطيات التاريخية ،الهندسة ،الجيولوجيا ،والجيوتقنية لموقع إنجاز المشروع ،وهذا ما قامت به الوكالة وأبلغت به المتنافسين في طلب العروض.
وحيث إن التجمع المتعاقد كان مطلع على ما سبق ذكره من جهة وملزما بذلك ولم يبقى  أي مجال يكتسيه الغموض من شأنه إحداث المفاجئات التقنية أو ظهور حالة الطوارئ بالنسبة لتنفيذ أشغال الصفقة مما يجعل شروط تطبيق نظرية الظروف الطارئة  غير متوافرة لعدم وجود أي التزامات الجديدة مترتبة عنها أصبحت أكثر إرهاقا للمقاولة المدينة ونتج عنها تكاليف إضافية استثنائية قلبت موازين العقد ،ولا تستوعب الأثمنة المتفق عليها ،فضلا عن انعدام أي دراسات تقنية تؤيدها من طرف المقاولة.
 
2-حول المستحقات المالية المترتبة عن الصفقة:
 
وحيث إن الوكالة   المدعى عليها لم تنازع أمام المحكمة في تنفيذ الأشغال أو مطابقتها لدفتر التحملات أو في نتائج تقرير الخبرة  .
وحيث إن الثابت من تقرير الخبرة القضائية أن الخبير خلص إلى أن الشركة المدعية أنجزت فعلا الأشغال  غير المؤداة قيمتها موضوع الصفقة وملحقها وعقد البروتوكول  والمحدد مبلغها في 52.666.249.56 درهم شامل للفوائد التأخيرية والضمانات ومراجعة الأثمان والتعويضات المرتبطة بها .
وحيث إن عقد الصفقة هو عقد تبادلي ملزم لجانبين يقضي بتنفيذ كل من  طرفيه لالتزامه مما يجعل الإدارة ملزمة بالوفاء بمستحقات المقاولة  التي أنجزت الأشغال المتفق عليها في ذلك العقد وفق المبلغ المحدد في 52.666.249.56  درهم
 
3-حول إرجاع الغرامات المستقطعة
 
وحيث إن الثابت من تقرير الخبرة أن غرامات التأخير تم التشطيب عليها في الكشف الحسابي النهائي رقم 37 مما لم يعد لها محل وطلب الإرجاع غير مؤسس وحليفه الرفض.
 
4-حول التعويض عن الضرر
 
وحيث إن طلب التعويض عن مصاريف المساعدة القانونية والتعاقدية وتفويت الربح والكسب المنتظر تكون  مؤسسة وفقا للثابت من  تقرير الخبرة،بالنظر لمستلزمات فك المخاطر والصعوبات التقنية والتعاقدية العادية،ولاتصالها بالأضرار المادية والمعنوية اللاحقة بالشركة ، وتبعا لسلطة المحكمة في تقدير التعويض  وأخذا بعين الاعتبار  جسامة الخطأ والضرر ،وحجم الصفقة، تحديد التعويض المادي  عن الأضرار المادية  الشاملة للخسارة التي لحقت الطرف المدعي والكسب الذي فاته، في المبلغ الإجمالي المحدد تبعا لذلك في التقرير المذكور في مبلغ 1.333.024.26 أورو يعادله 12.085.442.00درهم .
 
5-حول الفوائد القانونية
 
وحيث إن طلب الفوائد القانونية باعتباره تعويض عن ضرر التأخير في الأداء مؤسس مما يتعين الاستجابة له ابتداء من تاريخ الحكم.
وحيث إن طلب النفاد المعجل غير مبرر مما يتعين رفضه
وحيث إن خاسر الدعوى يتحمل صائرها
 
المنطوق
 
وتطبيقا لمقتضيات القانون رقم  90-41 المحدث للمحاكم الإداريةّ،والمرسوم رقم 2.98.482 الصادر في 11 رمضان 1419 الموافق  (30ديسمبر 1998)بتحديد شروط و أشكال إبرام صفقات الدولة وكذا بعض القواعد المتعلقة بتدبيرها ومراقبتها والمرسوم الملكي رقم  1087.99.2 الصادر في 29 من محرم 1421 الموافق (4 ماي 2000 )بالمصادقة على دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال المنجزة لحساب الدولة.
 
لهذه الأسباب
 
حكمت المحكمة الإدارية علنيا  ابتدائيا وحضوريا:
 
في الشكل :بقبول الطلب
 
وفي الموضوع :بأداء وكالة         شخص ممثلها القانوني  لفائدة المجموعة المدعية مجموع  المستحقات المالية المترتبة عن الصفقة  وقدرها (52.666.249.56  درهم) هكذا  إثنان وخمسون مليون وستمائة وستة وستون ألف ومئتان وتسعة وأربعون درهم وستة وخمسون سنتيم  ، وتعويض عن الضرر  وقدره( 12.085.442.00) هكذا إثنى عشر مليون وخمسة وثمانون ألف وأربعمائة وإثنان وأربعون درهم  ،مع الفوائد القانونية ابتداء من تاريخ الحكم  الصائر ورفض باقي الطلب.
        بهذا صدر الحكم في اليوم والشهر والسنة أعلاه .
الرئيس و المقرر                                                              كاتب الضبط