الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
تعليق على قرار محكمة النقض عدد 8- 125 الصادر بتاريخ 26 يناير 2012 حول عدم بطلان القرار القضائي الذي ترد في مستهله عبارة "باسم جلالة الملك" دون عبارة "و طبقا للقانون
مقدمة
بمجرد تصفح محتوى العدد 20 من مجلة الملف الصادر في شهر فبراير 2013 أثارني بشدة ما جاء به منطوق قرار محكمة النقض عدد 8- 125 الصادر بتاريخ 26 يناير 2012 ملف جنحي عدد 15429-6-8-2011 و 15430-6-8-2011 حول عدم بطلان القرار القضائي الذي ترد في مستهله عبارة "باسم جلالة الملك" دون عبارة "و طبقا للقانون".
و هكذا قبل الخوض في التعليق على مضمونه نورد نصه الكامل:
أولا: نص القرار
باسم جلالة الملك و طبقا للقانون
بتاريخ 26 يناير 2012
إن الغرفة الجنائية بمحكمة النقض في جلستها العلنية أصدرت القرار الآتي نصه:
بين: ن غ
بين: ن ع
بناء على طلب النقض المرفوع من المتهم المطالب بالحق المدني غ ا بن م بمقتضى تصريح أفضى به بواسطة الأستاذ .... بتاريخ 20 أكتوبر 2011 أمام كتابة الضبط بمحكمة الاستئناف ببني ملال و الرامي إلى نقض القرار الصادر عن غرفة الجنح الاستئنافية بها بتاريخ 17 أكتوبر 2011 تحت عدد 2872 في القضية ذات الرقم 2754-11 القاضي مبدئيا بتأييد الحكم الابتدائي المحكوم به عليه من اجل جنحة تبادل الضرب و الجرح بشهر واحد حبسا موقوف التنفيذ و 500 درهم غرامة نافذة و بأداء المتهم ح غ تعويضا مدنيا قدره 5000 درهم و تحميله الصائر و تحديد مدة الإكراه في الأدنى مع تعديله بخفض التعويض المحكوم به إلى 3000 درهم.
إن محكمة النقض
بعد أن تلا السيد المستشار .... التقرير المكلف به في القضية.
و بعد الاستماع إلى السيد ..... المحامي العام في مستنتجاته.
بعد المداولة طبقا للقانون
و بعد ضم الملفين عدد 15429-11 و عدد 15430-11 لارتباطهما.
نظرا لمذكرة النقض المدلى بها من لدن طالب النقض بواسطة الأستاذ .....المحامي بهيئة بني ملال و المقبول للترافع أمام محكمة النقض ضمنها أوجه الطعن.
في شان وسيلة النقض الأولى المتخذة من خرق مقتضيات الفصل 124 من الدستور الجديد ذلك أن القرار المطعون فيه جاء في ديباجته باسم جلالة الملك دون ذكر و طبقا للقانون مما يكون معه قد جاء خرقا للفصل المذكور و هو ما يعرضه للنقض و الإبطال.
لكن حيث إن محكمة الاستئناف و لئن استهلت قرارها بصيغة جلالة الملك دون ذكر كلمة و طبقا للقانون فان ذلك لا يقلل من شرعيته أو يمس ذاتيته مع وجود الصيغة المذكورة (جلالة الملك) طالما أن هذا الاستهلال أو هذا الصدور في حد ذاته أمر مفترض بقوة الدستور نفسه و إيراد كلمة و طبقا للقانون بوثيقة الحكم أو القرار ليس إلا عملا ماديا كاشفا عن ذلك الأمر المفترض و ليس منشئا له الأمر الذي كانت معه الوسيلة غير جديرة بالاعتبار.
في شان الفرع الأول من وسيلة النقض الثالثة المتخذ من انعدام التعليل ذلك أن القرار المطعون فيه أيد الحكم الابتدائي بخصوص الدعوى العمومية رغم إنكار الطاعن للمنسوب إليه و بكونه هو المعتدى عليه من طرف الظنين ح غ حسب شهادة الشاهدين ب ع و م ن اللذين عاينا ح المذكور يوجه لكمة على مستوى وجه و بطن الطاعن ليسقط أرضا و ليستمر ح في ركله و أن العارض أثار أمام محكمة الاستئناف بكون المحكمة الابتدائية و بجلسة 19-5-2011 استمعت إلى شهود لائحة أحضرهم الظنين ح غ بالجلسة المذكورة دون سبق المحكمة بتقرير ذلك و هم شهود لم يعاينوا الواقعة و تناقضوا في أقوالهم هذا التناقض الذي كان محل دفع من طرف العارض غير أن المحكمة لم تجب عنه و هو الأمر الذي يعرض القرار للنقض و الإبطال.
لكن حيث من جهة فإن محكمة الاستئناف عندما أدانت الطاعن من اجل الفعل المنسوب إليه مؤيدة في ذلك الحكم الابتدائي فقد استندت في ذلك على شهادة الشاهدين ن م و ر ك المؤداة بصفة قانونية أمام المحكمة الابتدائية و المستفاد منها أنهما عاينا الطاعن و هو يعتدي بالضرب على الأول و ح غ بتوجيه لكمات على مستوى فمه أدت إلى إصابته بجروح مما تكون معه المحكمة قد استندت على شهادة إثبات متاحة قانونا اطمأنت إليها و آثرتها على إنكار العارض خاصة و أنها تعززت لديها بالشهادة الطبية المدلى بها في الموضوع مستعملة في ذلك السلطة المخولة لها قانونا في تقدير وسائل الإثبات المعروضة عليها.
و من جهة أخرى فإن باقي ما ورد بالفرع المتعلق بموضوع الشهود فإن الطاعن و لئن أثار ذلك أمام المحكمة الابتدائية فهو لم يتمسك به أمام محكمة الاستئناف مما يكون معه قد اندمج في المرحلة الابتدائية و بالتالي فلا يعب على المحكمة عدم جوابها عن ذلك الأمر الذي كان معه الفرع على غير أساس من جهة و خلاف الواقع من جهة أخرى.
في شان وسيلة النقض الثانية و الفرع الثاني من وسيلة النقض الثالثة مندمجين المتخدين معا من خرق مقتضيات الفقرة التاسعة من المادة 365 من قانون المسطرة الجنائية و انعدام التعليل ذلك أن القرار المطعون فيه قضى بتخفيض التعويض إلى 3000 درهم دون تعليل هذا التخفيض بالرغم من إدلاء الطاعن بالملف الطبي المبين للأضرار اللاحقة به من جراء الاعتداء عليه من طرف المطلوب في النقض و أنه التمس إجراء خبرة لتحديد عناصر التعويض تبعا للملف الطبي و الفواتير الطبية غير أن المحكمة لم تجب عن ذلك و لم ترفع التعويض بل خفضته بدون تعليل و هو ما يعرض قرارها للنقض و الإبطال.
لكن حيث من جهة فبخصوص طلب إجراء خبرة فإن الحكم الابتدائي المؤيد بالقرار المطعون فيه علل رفضه للطلب المذكور بما يلي " و حيث إن طلب الإحالة على خبرة طبية المقدم من طرف الظنين الثاني (الطاعن) لا مبرر له ما دام أن الشهادة الطبية المدلى بها من طرفه تبين بأن إصابته محددة و واضحة علاوة على معاينة المعني بالأمر من طرف الضابطة القضائية تثبت أنه لا يحمل آثار العنف أو ما شابهه و أنه يعاني من شلل نصفي و من داء السكري" و أن محكمة الاستئناف بتبنيها لعلل و أسباب الحكم الابتدائي في هذا الشق كان ذلك منها رفضا ضمنيا لطلب إجراء خبرة طبية المقدم أمامها من طرف العارض و أنها من جهة أخرى باعتبارها محكمة موضوع و درجة ثانية للتقاضي و أن القضية تنشر من جديد أمامها عندما انتهت إلى تخفيض التعويض المحكوم به لفائدة الطاعن كان ذلك في إطار دراستها للوثائق المطروحة أمامها بما في ذلك الشواهد و الفواتير الطبية و مصاريف العلاج المدرجة في ملف القضية مستعملة في ذلك سلطتها التقديرية و هو ما لا رقابة عليها من طرف محكمة النقض الأمر الذي كان معه القرار المطعون فيه معللا و مؤسسا و الوسيلة و الفرع على غير أساس.
من اجله
قضت بعد ضم الملفين عدد 15429-11 و عدد 15430-11 برفض الطلب.
و برد مبلغ الضمانة لمودعه بعد استيفاء المصاريف القضائية.
و به صدر القرار و تلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض الكائنة بشارع النخيل حي الرياض بالرباط و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة ......رئيسة و المستشارين ..... مقررا و ..... و ..... و ..... و بحضور المحامي العام السيد ..... الذي كان يمثل النيابة العامة و بمساعدة كاتبة الضبط السيدة .....
ثانيا: التعليق
لا يهمنا في القرار موضوع التعليق سوى تلك الحيثية التي جاءت في مستهله أي المتعلقة بالفصل 124 من الدستور المغربي الجديد الذي رأى النور في شهر يوليوز2011. و هكذا فمن خلال القراءة المتأنية لحيثياته التي عللت بها محكمة النقض موقفها يمكن إبداء عدة ملاحظات نجملها في نقطتين محوريتين هما:
فمن جهة أولى يمس القرار أعلاه الذي لا نسايره في الصميم مجموعة من المبادئ القانونية التي تدخل في جوهر اختصاصات محكمة النقض كما هي محددة حصريا ليس فقط في الظهير الشريف المحدث لها أو في الظهير الشريف المتعلق بالتنظيم القضائي وفقا للتعديلات المتلاحقة الطارئة عليه منذ عام 1974 و إنما أيضا في قانون المسطرة المدنية أو قانون المسطرة الجنائية.
و من جهة ثانية إذا كانت الهيئة المصدرة للقرار المشار إليه قد عمدت إلى إعمال الفصل 124 من الدستور فإن ذلك على الأقل لم يتم بالشكل الصحيح.
يستفاد من هذا النص التشريعي الذي جاء في صيغة صريحة لا تدع مجالا للشك بأن الوظيفة الأولى للقضاء المرتقى به إلى درجة سلطة بموجب الفصل 107من الوثيقة الدستورية تكمن أساسا في تطبيق القانون.
بمعنى آخر فالقضاة على اختلاف درجاتهم بما في ذلك أولئك المنتمين إلى محكمة النقض ملزمون بالتقيد بالإرادة الظاهرة أو الباطنة المعبر عنها حقيقة على مستوى النصوص الموضوعة من طرف المشرع بصفة صارمة بدون أي تحريف أو تشويه.
و واقع الحال أن محكمة النقض في النازلة التي نحن بصدد تحليلها لم تقم بواجبها على الوجه الأكمل إذ عوض أن تتجه إلى التأكد من مدى سلامة و صحة تطبيق قضاة الموضوع (المحكمة الابتدائية و محكمة الاستئناف ببني ملال) للفصل 124 من الدستور ارتأت أن تجتهد قليلا على غير عادتها عن طريق تأويل النص المذكور في سبيل تبيان معناه مع ان تلك المسالة موكولة في الأصل لمحاكم الدرجة الأولى و الثانية.
و بالتالي نعتبر أن الخلاصة التي توصلت إليها محكمة النقض يستشف منها توسيع نطاق الفصل 124 من الدستور الشيء الذي أوقعها في تحريف عباراته بشكل غير مستساغ لا من حيث القانون و لا من حيث الواقع و بهذا تكون قد خرقت تماما أحكام الفصل من الدستور الذي هو بمثابة حجر الزاوية في اختصاصها و كان من الأجدر أن تكتفي بالقول بأن قضاة الموضوع لم يطبقوا الفصل المحتج به بشكل سليم فقط دون زيادة أو نقصان تبعا لمدرسة الشرح على المتون.
فبالرجوع إلى الفصل 124 من الدستور نجد أن عبارة "باسم جلالة الملك" مقترنة بلفظ "وطبقا للقانون" و الواو كما هو معلوم لدى الجميع و خاصة فقهاء العلوم اللغوية و اللسانيات ينتمي إلى عائلة حروف العطف التي تشرك بين كلمتين في جملة معينة مما يعني أن المشرع المغربي اوجب حضورهما معا و ليس واحدا منهما في استهلال القرارات القضائية تحت طائلة تعرضها للبطلان بقوة القانون لأن موقف محكمة النقض فيما ذهبت إليه لو كان صحيحا لكان جزاء البطلان الذي انزله المشرع غير واجب و عديم الأثر بالنسبة للقرارات القضائية التي تحمل عبارة واحدة من تلك العبارات مما يؤدي إلى استنتاج خروج محكمة النقض عن فحوى النص القانوني .
لكن بخلاف ذلك لم تنتبه هي بدورها إلى أنها خرقت القاعدة القانونية المستقر عليها بالإجماع قانونا فقهيا و قضائيا التي مفادها لا اجتهاد مع وجود نص قانوني صريح.
بناء على المادتين 365 و 370 من قانون المسطرة الجنائية
حيث يجب بمقتضى البند الأول من المادة 365 من قانون المسطرة الجنائية وفق آخر تعديل أن يستهل كل حكم أو قرار أو أمر بصيغة "المملكة المغربية باسم جلالة الملك و طبقا للقانون."
و حيث إنه بمقتضى البند الأول من المادة 370 من نفس القانون تبطل الأحكام و القرارات أو الأوامر إذا لم تكن تحمل الصيغة المنصوص عليها في مستهل المادة 365 من القانون المذكور.
و حيث يتجلى من ديباجة القرار المطعون فيه أنه جاء متضمنا لعبارة "باسم جلالة الملك" دون عبارة "وطبقا للقانون" مما يجعله خاليا من البيان المنصوص عليه في البند الأول من المادة و معرضا للبطلان عملا بالبند الأول من المادة 370 ".
خاتمة
حتما نرى بأن مثل هذا القرار و غيره لا يساهم ايجابيا في المساعدة على توحيد الاجتهاد الصادر عن محكمة النقض لذلك ينبغي بذل قصارى الجهود في سبيل تجنب كل شكل من أشكال التناقض الذي من شانه عرقلة العمل القضائي مستقبلا حتى لا يتحول إلى عمل فقهي.
بمجرد تصفح محتوى العدد 20 من مجلة الملف الصادر في شهر فبراير 2013 أثارني بشدة ما جاء به منطوق قرار محكمة النقض عدد 8- 125 الصادر بتاريخ 26 يناير 2012 ملف جنحي عدد 15429-6-8-2011 و 15430-6-8-2011 حول عدم بطلان القرار القضائي الذي ترد في مستهله عبارة "باسم جلالة الملك" دون عبارة "و طبقا للقانون".
و هكذا قبل الخوض في التعليق على مضمونه نورد نصه الكامل:
أولا: نص القرار
باسم جلالة الملك و طبقا للقانون
بتاريخ 26 يناير 2012
إن الغرفة الجنائية بمحكمة النقض في جلستها العلنية أصدرت القرار الآتي نصه:
بين: ن غ
بين: ن ع
بناء على طلب النقض المرفوع من المتهم المطالب بالحق المدني غ ا بن م بمقتضى تصريح أفضى به بواسطة الأستاذ .... بتاريخ 20 أكتوبر 2011 أمام كتابة الضبط بمحكمة الاستئناف ببني ملال و الرامي إلى نقض القرار الصادر عن غرفة الجنح الاستئنافية بها بتاريخ 17 أكتوبر 2011 تحت عدد 2872 في القضية ذات الرقم 2754-11 القاضي مبدئيا بتأييد الحكم الابتدائي المحكوم به عليه من اجل جنحة تبادل الضرب و الجرح بشهر واحد حبسا موقوف التنفيذ و 500 درهم غرامة نافذة و بأداء المتهم ح غ تعويضا مدنيا قدره 5000 درهم و تحميله الصائر و تحديد مدة الإكراه في الأدنى مع تعديله بخفض التعويض المحكوم به إلى 3000 درهم.
إن محكمة النقض
بعد أن تلا السيد المستشار .... التقرير المكلف به في القضية.
و بعد الاستماع إلى السيد ..... المحامي العام في مستنتجاته.
بعد المداولة طبقا للقانون
و بعد ضم الملفين عدد 15429-11 و عدد 15430-11 لارتباطهما.
نظرا لمذكرة النقض المدلى بها من لدن طالب النقض بواسطة الأستاذ .....المحامي بهيئة بني ملال و المقبول للترافع أمام محكمة النقض ضمنها أوجه الطعن.
في شان وسيلة النقض الأولى المتخذة من خرق مقتضيات الفصل 124 من الدستور الجديد ذلك أن القرار المطعون فيه جاء في ديباجته باسم جلالة الملك دون ذكر و طبقا للقانون مما يكون معه قد جاء خرقا للفصل المذكور و هو ما يعرضه للنقض و الإبطال.
لكن حيث إن محكمة الاستئناف و لئن استهلت قرارها بصيغة جلالة الملك دون ذكر كلمة و طبقا للقانون فان ذلك لا يقلل من شرعيته أو يمس ذاتيته مع وجود الصيغة المذكورة (جلالة الملك) طالما أن هذا الاستهلال أو هذا الصدور في حد ذاته أمر مفترض بقوة الدستور نفسه و إيراد كلمة و طبقا للقانون بوثيقة الحكم أو القرار ليس إلا عملا ماديا كاشفا عن ذلك الأمر المفترض و ليس منشئا له الأمر الذي كانت معه الوسيلة غير جديرة بالاعتبار.
في شان الفرع الأول من وسيلة النقض الثالثة المتخذ من انعدام التعليل ذلك أن القرار المطعون فيه أيد الحكم الابتدائي بخصوص الدعوى العمومية رغم إنكار الطاعن للمنسوب إليه و بكونه هو المعتدى عليه من طرف الظنين ح غ حسب شهادة الشاهدين ب ع و م ن اللذين عاينا ح المذكور يوجه لكمة على مستوى وجه و بطن الطاعن ليسقط أرضا و ليستمر ح في ركله و أن العارض أثار أمام محكمة الاستئناف بكون المحكمة الابتدائية و بجلسة 19-5-2011 استمعت إلى شهود لائحة أحضرهم الظنين ح غ بالجلسة المذكورة دون سبق المحكمة بتقرير ذلك و هم شهود لم يعاينوا الواقعة و تناقضوا في أقوالهم هذا التناقض الذي كان محل دفع من طرف العارض غير أن المحكمة لم تجب عنه و هو الأمر الذي يعرض القرار للنقض و الإبطال.
لكن حيث من جهة فإن محكمة الاستئناف عندما أدانت الطاعن من اجل الفعل المنسوب إليه مؤيدة في ذلك الحكم الابتدائي فقد استندت في ذلك على شهادة الشاهدين ن م و ر ك المؤداة بصفة قانونية أمام المحكمة الابتدائية و المستفاد منها أنهما عاينا الطاعن و هو يعتدي بالضرب على الأول و ح غ بتوجيه لكمات على مستوى فمه أدت إلى إصابته بجروح مما تكون معه المحكمة قد استندت على شهادة إثبات متاحة قانونا اطمأنت إليها و آثرتها على إنكار العارض خاصة و أنها تعززت لديها بالشهادة الطبية المدلى بها في الموضوع مستعملة في ذلك السلطة المخولة لها قانونا في تقدير وسائل الإثبات المعروضة عليها.
و من جهة أخرى فإن باقي ما ورد بالفرع المتعلق بموضوع الشهود فإن الطاعن و لئن أثار ذلك أمام المحكمة الابتدائية فهو لم يتمسك به أمام محكمة الاستئناف مما يكون معه قد اندمج في المرحلة الابتدائية و بالتالي فلا يعب على المحكمة عدم جوابها عن ذلك الأمر الذي كان معه الفرع على غير أساس من جهة و خلاف الواقع من جهة أخرى.
في شان وسيلة النقض الثانية و الفرع الثاني من وسيلة النقض الثالثة مندمجين المتخدين معا من خرق مقتضيات الفقرة التاسعة من المادة 365 من قانون المسطرة الجنائية و انعدام التعليل ذلك أن القرار المطعون فيه قضى بتخفيض التعويض إلى 3000 درهم دون تعليل هذا التخفيض بالرغم من إدلاء الطاعن بالملف الطبي المبين للأضرار اللاحقة به من جراء الاعتداء عليه من طرف المطلوب في النقض و أنه التمس إجراء خبرة لتحديد عناصر التعويض تبعا للملف الطبي و الفواتير الطبية غير أن المحكمة لم تجب عن ذلك و لم ترفع التعويض بل خفضته بدون تعليل و هو ما يعرض قرارها للنقض و الإبطال.
لكن حيث من جهة فبخصوص طلب إجراء خبرة فإن الحكم الابتدائي المؤيد بالقرار المطعون فيه علل رفضه للطلب المذكور بما يلي " و حيث إن طلب الإحالة على خبرة طبية المقدم من طرف الظنين الثاني (الطاعن) لا مبرر له ما دام أن الشهادة الطبية المدلى بها من طرفه تبين بأن إصابته محددة و واضحة علاوة على معاينة المعني بالأمر من طرف الضابطة القضائية تثبت أنه لا يحمل آثار العنف أو ما شابهه و أنه يعاني من شلل نصفي و من داء السكري" و أن محكمة الاستئناف بتبنيها لعلل و أسباب الحكم الابتدائي في هذا الشق كان ذلك منها رفضا ضمنيا لطلب إجراء خبرة طبية المقدم أمامها من طرف العارض و أنها من جهة أخرى باعتبارها محكمة موضوع و درجة ثانية للتقاضي و أن القضية تنشر من جديد أمامها عندما انتهت إلى تخفيض التعويض المحكوم به لفائدة الطاعن كان ذلك في إطار دراستها للوثائق المطروحة أمامها بما في ذلك الشواهد و الفواتير الطبية و مصاريف العلاج المدرجة في ملف القضية مستعملة في ذلك سلطتها التقديرية و هو ما لا رقابة عليها من طرف محكمة النقض الأمر الذي كان معه القرار المطعون فيه معللا و مؤسسا و الوسيلة و الفرع على غير أساس.
من اجله
قضت بعد ضم الملفين عدد 15429-11 و عدد 15430-11 برفض الطلب.
و برد مبلغ الضمانة لمودعه بعد استيفاء المصاريف القضائية.
و به صدر القرار و تلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض الكائنة بشارع النخيل حي الرياض بالرباط و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة ......رئيسة و المستشارين ..... مقررا و ..... و ..... و ..... و بحضور المحامي العام السيد ..... الذي كان يمثل النيابة العامة و بمساعدة كاتبة الضبط السيدة .....
ثانيا: التعليق
لا يهمنا في القرار موضوع التعليق سوى تلك الحيثية التي جاءت في مستهله أي المتعلقة بالفصل 124 من الدستور المغربي الجديد الذي رأى النور في شهر يوليوز2011. و هكذا فمن خلال القراءة المتأنية لحيثياته التي عللت بها محكمة النقض موقفها يمكن إبداء عدة ملاحظات نجملها في نقطتين محوريتين هما:
ـ السقوط في الفهم الخاطئ لروح الأسس القانونية
ـ التناقض الصارخ مع مسار الاجتهاد القضائي العام
السقوط في الفهم الخاطئ لروح الأسس القانونية
من الواضح أن منطوق قرار محكمة النقض حاول تكريس قاعدة قضائية جديدة لم تكن معهودة في الفترات السابقة غير انه بالمقابل ينم في حد ذاته من وجهة نظرنا البسيطة عن إخلال سافر و غير معقول من طرف أعلى درجة في التنظيم القضائي ببلادنا للأسس القانونية المعمول بها و التي من المفروض أن تحرص بشدة على الاحترام التام لمضمونها بحيث نستطيع الجزم بأن الهيئة المكلفة بالبت في النازلة و إن كانت ذات طبيعة جنائية سقطت في الفهم الخاطئ لروح الأسس التشريعية المعتمدة من لدنها. فمن جهة أولى يمس القرار أعلاه الذي لا نسايره في الصميم مجموعة من المبادئ القانونية التي تدخل في جوهر اختصاصات محكمة النقض كما هي محددة حصريا ليس فقط في الظهير الشريف المحدث لها أو في الظهير الشريف المتعلق بالتنظيم القضائي وفقا للتعديلات المتلاحقة الطارئة عليه منذ عام 1974 و إنما أيضا في قانون المسطرة المدنية أو قانون المسطرة الجنائية.
و من جهة ثانية إذا كانت الهيئة المصدرة للقرار المشار إليه قد عمدت إلى إعمال الفصل 124 من الدستور فإن ذلك على الأقل لم يتم بالشكل الصحيح.
1 خرق الفصل من الدستور
ينص الفصل124 من الدستور على أن '' تصدر الاحكام و تنفذ باسم الملك وطبقا للقانون '' يستفاد من هذا النص التشريعي الذي جاء في صيغة صريحة لا تدع مجالا للشك بأن الوظيفة الأولى للقضاء المرتقى به إلى درجة سلطة بموجب الفصل 107من الوثيقة الدستورية تكمن أساسا في تطبيق القانون.
بمعنى آخر فالقضاة على اختلاف درجاتهم بما في ذلك أولئك المنتمين إلى محكمة النقض ملزمون بالتقيد بالإرادة الظاهرة أو الباطنة المعبر عنها حقيقة على مستوى النصوص الموضوعة من طرف المشرع بصفة صارمة بدون أي تحريف أو تشويه.
و واقع الحال أن محكمة النقض في النازلة التي نحن بصدد تحليلها لم تقم بواجبها على الوجه الأكمل إذ عوض أن تتجه إلى التأكد من مدى سلامة و صحة تطبيق قضاة الموضوع (المحكمة الابتدائية و محكمة الاستئناف ببني ملال) للفصل 124 من الدستور ارتأت أن تجتهد قليلا على غير عادتها عن طريق تأويل النص المذكور في سبيل تبيان معناه مع ان تلك المسالة موكولة في الأصل لمحاكم الدرجة الأولى و الثانية.
و بالتالي نعتبر أن الخلاصة التي توصلت إليها محكمة النقض يستشف منها توسيع نطاق الفصل 124 من الدستور الشيء الذي أوقعها في تحريف عباراته بشكل غير مستساغ لا من حيث القانون و لا من حيث الواقع و بهذا تكون قد خرقت تماما أحكام الفصل من الدستور الذي هو بمثابة حجر الزاوية في اختصاصها و كان من الأجدر أن تكتفي بالقول بأن قضاة الموضوع لم يطبقوا الفصل المحتج به بشكل سليم فقط دون زيادة أو نقصان تبعا لمدرسة الشرح على المتون.
2 خرق الفصل 124 من الدستور
لم يقف قرار محكمة النقض عند هذا الحد بل تجاوزه إلى أمر آخر غير مسموح به قانونا بحيث نرى أن التعليل الذي ورد فيه يعد خرقا واضحا لا يحتاج إلى دليل للفصل 124 من الدستور لأن العبارات المتضمنة فيه على أساس "إن محكمة الاستئناف و لئن استهلت قرارها بصيغة جلالة الملك دون ذكر كلمة و طبقا للقانون فان ذلك لا يقلل من شرعيته أو يمس ذاتيته مع وجود الصيغة المذكورة (جلالة الملك) طالما أن هذا الاستهلال أو هذا الصدور في حد ذاته أمر مفترض بقوة الدستور نفسه و إيراد كلمة و طبقا للقانون بوثيقة الحكم أو القرار ليس إلا عملا ماديا كاشفا عن ذلك الأمر المفترض و ليس منشئا له الأمر الذي كانت معه الوسيلة غير جديرة بالاعتبار" توحي لنا بتعديها للحدود المرسومة في الفصل المذكور. فبالرجوع إلى الفصل 124 من الدستور نجد أن عبارة "باسم جلالة الملك" مقترنة بلفظ "وطبقا للقانون" و الواو كما هو معلوم لدى الجميع و خاصة فقهاء العلوم اللغوية و اللسانيات ينتمي إلى عائلة حروف العطف التي تشرك بين كلمتين في جملة معينة مما يعني أن المشرع المغربي اوجب حضورهما معا و ليس واحدا منهما في استهلال القرارات القضائية تحت طائلة تعرضها للبطلان بقوة القانون لأن موقف محكمة النقض فيما ذهبت إليه لو كان صحيحا لكان جزاء البطلان الذي انزله المشرع غير واجب و عديم الأثر بالنسبة للقرارات القضائية التي تحمل عبارة واحدة من تلك العبارات مما يؤدي إلى استنتاج خروج محكمة النقض عن فحوى النص القانوني .
3 خرق قاعدة لا اجتهاد مع نص قانوني صريح
في اعتقادنا المتواضع يعد القرار أعلاه بكل وضوح محاولة يائسة من طرف محكمة النقض للقيام في إطار سلطتها الرقابية بالاجتهاد في تأويل النص القانوني بعلة أنه يكتنفه غموض و أن قضاة الموضوع لم يتوفقوا فيما ذهبوا إليه. لكن بخلاف ذلك لم تنتبه هي بدورها إلى أنها خرقت القاعدة القانونية المستقر عليها بالإجماع قانونا فقهيا و قضائيا التي مفادها لا اجتهاد مع وجود نص قانوني صريح.
التناقض الصارخ مع مسار الاجتهاد القضائي العام
مما يزيد من عدم رجاحة قرار أعلاه أنه جاء معزولا و شاذا و متناقضا مع التوجه العام الذي سار عليه تدريجيا اجتهاد محكمة النقض منذ زمن غير يسير و المكرس في الآونة الأخيرة فسواء قبل مجيء الدستور أو حتى بعد صدور كانت المحكمة تحكم ببطلان القرارات القضائية التي لا تتضمن عبارة "باسم جلالة الملك" أو "و طبقا للقانون". 1 قبل مجيء الدستور
في هذا الصدد نسوق كنموذج حي على ذلك قرار محكمة النقض (عندما كانت تسمى المجلس الأعلى) المؤرخ في 15 يوليوز 1958 منشور بمجموعة قرارات المجلس الأعلى في المادة الجنائية العدد 1 ص 34. 2 بعد صدور الدستور
استمرت محكمة النقض في إشاعة موقفها حتى بعد مجيء الدستور و هذا ما يتبين من قرارها عدد 453-5 المؤرخ في 20 يونيو 2012 ملف جنائي عدد 6992-6-5-2012 منشور بمجلة الملف عدد 20 فبراير 2013 ص 158-159 الذي استدرك الهفوات التي وقع فيها القرار موضوع التعليق بقوله " في شان وسيلة النقض الأولى المتخذة من الخرق الجوهري للقانون (خرق الفصل 124 من الدستور) ذلك أنه بالرجوع إلى طليعة القرار المطعون فيه يتبين أن ه لم يتقيد بالمقتضيات القانونية للفصل 124 من الدستور و التي تنص على أن الأحكام تصدر و تنفذ باسم جلالة الملك و طبقا للقانون فالقرار المطعون فيه كما هو ظاهر من مستهله صدر باسم جلالة الملك دون عبارة طبقا للقانون مما يجعله مخالفا للمقتضيات المذكورة و معرضا للنقض و الإبطال. بناء على المادتين 365 و 370 من قانون المسطرة الجنائية
حيث يجب بمقتضى البند الأول من المادة 365 من قانون المسطرة الجنائية وفق آخر تعديل أن يستهل كل حكم أو قرار أو أمر بصيغة "المملكة المغربية باسم جلالة الملك و طبقا للقانون."
و حيث إنه بمقتضى البند الأول من المادة 370 من نفس القانون تبطل الأحكام و القرارات أو الأوامر إذا لم تكن تحمل الصيغة المنصوص عليها في مستهل المادة 365 من القانون المذكور.
و حيث يتجلى من ديباجة القرار المطعون فيه أنه جاء متضمنا لعبارة "باسم جلالة الملك" دون عبارة "وطبقا للقانون" مما يجعله خاليا من البيان المنصوص عليه في البند الأول من المادة و معرضا للبطلان عملا بالبند الأول من المادة 370 ".
خاتمة
حتما نرى بأن مثل هذا القرار و غيره لا يساهم ايجابيا في المساعدة على توحيد الاجتهاد الصادر عن محكمة النقض لذلك ينبغي بذل قصارى الجهود في سبيل تجنب كل شكل من أشكال التناقض الذي من شانه عرقلة العمل القضائي مستقبلا حتى لا يتحول إلى عمل فقهي.
