الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
الادعاء بسوء نية في قضايا التحفيظ وفق مستجدات القانون 07-14 تحت إشراف الدكتور محمد شهيب
كلمة شكر
بسم الله الرحمان الرحيم والصلاة والسلام علي أشرف المرسلين سيدنا محمد عليه الصلاة والسلام وأصحابه أجمعين، أما بعد:
أتوجه بخالص الشكر والتقدير، إلى أستاذي الجليل فضيلة الدكتور محمد شهيب
على تحمله مشقة التوجيه والإرشاد على سعة الصدر والعون والإمداد
وعلى تكبده عناء التصحيح بكل إجهاد.
كما أوجه أتوجه بالشكر إلى السادة الأساتذة الأفاضل أعضاء لجنة المناقشة، الدكتورة دنيا مباركة والدكتور عبد العزيز حضري على ما بذلوه من جهد لتقييم هذه الدراسة، وعلى تفضلهم بقبول مناقشتها لتحسين قيمتها العلمية
ولا يفوتني أن أتقدم بشكري الخالص لجميع أساتذتي على الرعاية التي أحاطون بها طوال مسيرتنا بماستر قانون العقود والعقار.
وأغتنمها فرصة أيضا لأعبر عن أسمى آيات الشكر ومعاني الاحترام إلى الدكتور الفاضل إدريس الفاخوري و أستاذتنا الفاضلة الدكتورة دنيا مباركة على كل ما يبذلانه من من مجهودات في سبيل تكوين أسرة متخصصة في قانون العقود والعقار .
فإليكم مني أسمى عبارات الشكر والتقدير والعرفان، وجزاكم الله خير الجزاء، وأطال الله عمركم ورزقكم الصحة والعافية.
تقديم البحث
إن ارتباط الإنسان بالأرض هو ارتباط فطري مرتبط بطبيعة الإنسان الذي يتمسك بالملكية العقارية، لأنها تجسد له نوعا من الاستقرار الاجتماعي والاستمرار العائلي والانتماء الترابي. لذلك عمل الفرد باستمرار على تقديس حق الملكية، مما جعله يتحفظ اتجاه كل الإجراءات التي تقيد من حقه في استغلال ملكيته أو تقليص استفادته منها، فلا حياة ولا عيش ولا مسكن بدون عقار، فمن الأرض خلق الإنسان وإليها ملاذه مصداقا لقوله تعالى في سورة الحجر الأية 28: "وإذ قال ربك للملائكة إني خالق بشرا من صلصال من حمإ مسنون"، فلا يمكن تصور الإنسان بعيدا عن الأرض فمنها يأكل وعليها يشيد مسكنه. ولعل هذا ما جعل جل التشريعات الوضعية تهتم بالملكية العقارية وإحاطتها بضمانات لما لها من آثار اقتصادية واجتماعية، حيث كانت وما تزال العامل الأول في تكوين ثروة الإنسان وعنوانا للمكانة الاجتماعية.
فالعقار ثروة مهمة وذلك بإعتباره أساس كل تنمية اجتماعية واقتصادية، ولهذا فالإهتمام به قد امتد عبر التاريخ ومازال كذلك في وقتنا الحاضر، فنظرا للأهمية التي يكتسيها بات من الضروري التفكير في إيجاد نظام يحقق لأصحاب الحقوق العقارية الحماية الكافية لحقوقهم من الضياع.
ولتحقيق هذه الغاية جاء نظام التحفيظ العقاري ولاسيما القانون الأساسي "المتمثل في الظهير الشريف المؤرخ في 9 رمضان 1331 موافق 12 غشت 1913" المعدل بمقتضى القانون 07/14، بالعديد من المقتضيات ومجموعة من الإجراءات التي تتمثل أساسا في عملية التحفيظ.
وتمر مسطرة التحفيظ العقاري بمجموعة من المراحل يتعين اتباعها والحرص على احترامها سواء من طرف المحافظ على الأملاك العقارية والرهون أم من طرف طالب التحفيظ، حيث تبتدئ بتقديم مطلب للتحفيظ الذي يخضع لعملية إشهار واسعة، ثم تأتي بعد ذلك عملية التحديد التي يقوم بها مهندس طبوغرافي بعين المكان بهدف ضبط حدود العقار ومعالمه ومشتملاته ومساحته ، ثم يتم نشر الإعلان عن انتهاء التحديد بالجريدة الرسمية مع الإشارة في نفس الإعلان إلى أنه يمكن لكل شخص أن يتدخل عن طريق التعرض خلال أجل شهرين يبتدئ من يوم نشر الإعلان عن انتهاء التحديد، وإذا لم يظهر أي تعرض طيلة مسطرة التحفيظ يتخذ المحافظ على الأملاك العقارية والرهون قرارا بشأن تحفيظ العقار إما بالقبول أو بالرفض.
لكن مسطرة التحفيظ العقاري لا تمر دائما بهذه السلاسة، إذ أن الأغلبية الساحقة من مطالب التحفيظ لا تكاد تخلو من تعرضات لدرجة يصبح معها كل مطلب تحفيظ مصحوبا بتعرض.
وأمام القيمة المالية التي يمثلها العقار فقد أصبح في الوقت الراهن الهدف الذي يسعى وراءه كل إنسان، إذ يسعى إلى تملك العقار حتى وإن كان السبيل إلى ذلك إستعمال طرق غير مشروعة، أو إحتيالية. وتتخذ في إطار مسطرة التحفيظ العقاري شكل تقديم مطلب للتحفيظ أو تعرض بسوء نية لا يستند على أي أساس قانوني.
ومن هنا تبرز أهمية هذا الموضوع ألا وهي البحث عن مدى توفق المشرع المغربي في إيجاد آليات للحد من الإدعاء بسوء نية في قضايا التحفيظ، وذلك في ضوء المستجدات التي جاء بها القانون رقم 07/14 المتعلق بالتحفيظ العقاري. وكذا البحث في القواعد العامة التي يمكن إعمالها للحد من هذه الظاهرة، وذلك إن على مستوى القواعد الواردة في قانون المسطرة المدنية أو قانون الإلتزامات والعقود أو القانون الجنائي.
والوقوف أيضا على مدى تمكن وإحاطة المشرع المغربي والاجتهاد القضائي من هذا الموضوع، بحيث سيمكنني هذا البحث من الوقوف على مكامن الضعف التي قد تعتري النصوص القانونية و التدخل القضائي. وكل ذلك من خلال محاولة الإجابة عن إشكالية جوهرية تتمثل في: إلى أي حد استطاع المشرع إيجاد آليات كفيلة بالحد من الإدعاء بسوء نية في قضايا التحفيظ العقاري؟
وفي محاولتنا الإجابة عن هذه الإشكالية اعتمدت على تصميم لاتيني على شكل فصلين:
الفصل الأول: مفهوم الإدعاء بسوء نية في قضايا التحفيظ، تجلياته وأثره على العقار في طور التحفيظ.
الفصل الثاني: آليات الحد من الإدعاء بسوء نية في قضايا التحفيظ.
وقد خرجت من هذا البحث بمجموعة من الإقتراحات وهي على الشكل التالي:
بسم الله الرحمان الرحيم والصلاة والسلام علي أشرف المرسلين سيدنا محمد عليه الصلاة والسلام وأصحابه أجمعين، أما بعد:
أتوجه بخالص الشكر والتقدير، إلى أستاذي الجليل فضيلة الدكتور محمد شهيب
على تحمله مشقة التوجيه والإرشاد على سعة الصدر والعون والإمداد
وعلى تكبده عناء التصحيح بكل إجهاد.
كما أوجه أتوجه بالشكر إلى السادة الأساتذة الأفاضل أعضاء لجنة المناقشة، الدكتورة دنيا مباركة والدكتور عبد العزيز حضري على ما بذلوه من جهد لتقييم هذه الدراسة، وعلى تفضلهم بقبول مناقشتها لتحسين قيمتها العلمية
ولا يفوتني أن أتقدم بشكري الخالص لجميع أساتذتي على الرعاية التي أحاطون بها طوال مسيرتنا بماستر قانون العقود والعقار.
وأغتنمها فرصة أيضا لأعبر عن أسمى آيات الشكر ومعاني الاحترام إلى الدكتور الفاضل إدريس الفاخوري و أستاذتنا الفاضلة الدكتورة دنيا مباركة على كل ما يبذلانه من من مجهودات في سبيل تكوين أسرة متخصصة في قانون العقود والعقار .
فإليكم مني أسمى عبارات الشكر والتقدير والعرفان، وجزاكم الله خير الجزاء، وأطال الله عمركم ورزقكم الصحة والعافية.
تقديم البحث
إن ارتباط الإنسان بالأرض هو ارتباط فطري مرتبط بطبيعة الإنسان الذي يتمسك بالملكية العقارية، لأنها تجسد له نوعا من الاستقرار الاجتماعي والاستمرار العائلي والانتماء الترابي. لذلك عمل الفرد باستمرار على تقديس حق الملكية، مما جعله يتحفظ اتجاه كل الإجراءات التي تقيد من حقه في استغلال ملكيته أو تقليص استفادته منها، فلا حياة ولا عيش ولا مسكن بدون عقار، فمن الأرض خلق الإنسان وإليها ملاذه مصداقا لقوله تعالى في سورة الحجر الأية 28: "وإذ قال ربك للملائكة إني خالق بشرا من صلصال من حمإ مسنون"، فلا يمكن تصور الإنسان بعيدا عن الأرض فمنها يأكل وعليها يشيد مسكنه. ولعل هذا ما جعل جل التشريعات الوضعية تهتم بالملكية العقارية وإحاطتها بضمانات لما لها من آثار اقتصادية واجتماعية، حيث كانت وما تزال العامل الأول في تكوين ثروة الإنسان وعنوانا للمكانة الاجتماعية.
فالعقار ثروة مهمة وذلك بإعتباره أساس كل تنمية اجتماعية واقتصادية، ولهذا فالإهتمام به قد امتد عبر التاريخ ومازال كذلك في وقتنا الحاضر، فنظرا للأهمية التي يكتسيها بات من الضروري التفكير في إيجاد نظام يحقق لأصحاب الحقوق العقارية الحماية الكافية لحقوقهم من الضياع.
ولتحقيق هذه الغاية جاء نظام التحفيظ العقاري ولاسيما القانون الأساسي "المتمثل في الظهير الشريف المؤرخ في 9 رمضان 1331 موافق 12 غشت 1913" المعدل بمقتضى القانون 07/14، بالعديد من المقتضيات ومجموعة من الإجراءات التي تتمثل أساسا في عملية التحفيظ.
وتمر مسطرة التحفيظ العقاري بمجموعة من المراحل يتعين اتباعها والحرص على احترامها سواء من طرف المحافظ على الأملاك العقارية والرهون أم من طرف طالب التحفيظ، حيث تبتدئ بتقديم مطلب للتحفيظ الذي يخضع لعملية إشهار واسعة، ثم تأتي بعد ذلك عملية التحديد التي يقوم بها مهندس طبوغرافي بعين المكان بهدف ضبط حدود العقار ومعالمه ومشتملاته ومساحته ، ثم يتم نشر الإعلان عن انتهاء التحديد بالجريدة الرسمية مع الإشارة في نفس الإعلان إلى أنه يمكن لكل شخص أن يتدخل عن طريق التعرض خلال أجل شهرين يبتدئ من يوم نشر الإعلان عن انتهاء التحديد، وإذا لم يظهر أي تعرض طيلة مسطرة التحفيظ يتخذ المحافظ على الأملاك العقارية والرهون قرارا بشأن تحفيظ العقار إما بالقبول أو بالرفض.
لكن مسطرة التحفيظ العقاري لا تمر دائما بهذه السلاسة، إذ أن الأغلبية الساحقة من مطالب التحفيظ لا تكاد تخلو من تعرضات لدرجة يصبح معها كل مطلب تحفيظ مصحوبا بتعرض.
وأمام القيمة المالية التي يمثلها العقار فقد أصبح في الوقت الراهن الهدف الذي يسعى وراءه كل إنسان، إذ يسعى إلى تملك العقار حتى وإن كان السبيل إلى ذلك إستعمال طرق غير مشروعة، أو إحتيالية. وتتخذ في إطار مسطرة التحفيظ العقاري شكل تقديم مطلب للتحفيظ أو تعرض بسوء نية لا يستند على أي أساس قانوني.
ومن هنا تبرز أهمية هذا الموضوع ألا وهي البحث عن مدى توفق المشرع المغربي في إيجاد آليات للحد من الإدعاء بسوء نية في قضايا التحفيظ، وذلك في ضوء المستجدات التي جاء بها القانون رقم 07/14 المتعلق بالتحفيظ العقاري. وكذا البحث في القواعد العامة التي يمكن إعمالها للحد من هذه الظاهرة، وذلك إن على مستوى القواعد الواردة في قانون المسطرة المدنية أو قانون الإلتزامات والعقود أو القانون الجنائي.
والوقوف أيضا على مدى تمكن وإحاطة المشرع المغربي والاجتهاد القضائي من هذا الموضوع، بحيث سيمكنني هذا البحث من الوقوف على مكامن الضعف التي قد تعتري النصوص القانونية و التدخل القضائي. وكل ذلك من خلال محاولة الإجابة عن إشكالية جوهرية تتمثل في: إلى أي حد استطاع المشرع إيجاد آليات كفيلة بالحد من الإدعاء بسوء نية في قضايا التحفيظ العقاري؟
وفي محاولتنا الإجابة عن هذه الإشكالية اعتمدت على تصميم لاتيني على شكل فصلين:
الفصل الأول: مفهوم الإدعاء بسوء نية في قضايا التحفيظ، تجلياته وأثره على العقار في طور التحفيظ.
الفصل الثاني: آليات الحد من الإدعاء بسوء نية في قضايا التحفيظ.
وقد خرجت من هذا البحث بمجموعة من الإقتراحات وهي على الشكل التالي:
- الرفع من قيمة الغرامات المنصوص عليها الفصل 48 من ظ ت ع بالنسبة للأشخاص المعنوية، ولما لا الإحالة على مقتضيات الفصل 36 من ق ج، وذلك لإبعاد الشخص المعنوي من تقديم التعرضات بسوء نية ومثيلتها من مطالب التحفيظ .
- حذف عبارة "تلقائيا" المنصوص عليها في الفقرة الثانية من الفصل 48 من ظ ت ع ومنح المحافظ إمكانية تقديم شكاية كلما تكونت لديه القناعة بأن المطلب أو التعرض ينم عن سوء نية مقدمه، وبذلك يصبح طرفا في الدعوى، وهذا ينسجم مع ما جاءت به الفقرة الأولى من الفصل من إمكانية الحكم بالغرامة لفائدة المحافظة العقارية.
- تفعيل القضاء لمقتضيات الفصل 48 من ظ ت ع تماشيا مع المستجدات التي جاء بها القانون 07/14، فإذا كان المبرر في ظل القانون السابق هو هزالة الغرامة، فإن هذا المبرر لم يعد له وجود،لذا على القضاء الحكم بمقتضيات هذا الفصل كلما ثبت سوء نية أو كيد أو تعسف طالب التحفيظ أو المتعرض.
- إعادة النظر في مقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 37 من ظ ت ع، بشكل يمنح القضاء إمكانية النظر في حجج طالب التحفيظ، لأنه لا يعقل أن يحكم القاضي بسوء نية طالب التحفيظ ما دام غير مؤهل للنظر في حججه.
