الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
Le Décret Loi relatif à l’état d’urgence sanitaire, les mesures de confinement et la notion de force majeur.
L’instauration de l’état d’urgence sanitaire dans le pays à travers le décret Loi n 2-20-292 adopté par le Conseil du Gouvernement le 22 Mars 2020 et promulgué au bulletin officiel le 24 Mars 2020, le confinement général de la population dans ses domiciles et l’arrêt de pans entiers de l’activité économique du pays, emporte iso facto l’inexécution totale ou partielle, de manière définitive ou temporaire, de nombre de contrats en cours.
Selon la nature et les caractéristiques des secteurs d’activités concernés, et les spécificités juridiques ou matérielles des contrats impactés, ces derniers seront définitivement résiliés ou temporairement suspendus.
Certes, le caractère exceptionnel et l’étendue de la situation actuelle, devraient pousser les parties aux contrats, à privilégier des solutions amiables et à convenir des modalités de suspension ,de report ou de résiliation de leurs engagements contractuels. Cependant, des divergences sur le fondement, l’opportunité ou les modalités de modification des conditions d’exécution des contrats peuvent empêcher les parties de converger vers une solution commune.
Dans ce contexte, l’invocation de l’état d’urgence sanitaire actuel en tant que cas de force majeur, permettant à l’une des parties contractantes de résilier le contrat ou suspendre son exécution est elle envisageable ? La situation actuelle, découlant des mesures prises par les pouvoirs publics pour empêcher la propagation du virus COVID 19, peut-elle être assimilée à un cas de force majeure, au sens de l’article 269 du Dahir formant code des obligations et des contrats (DOC) ? La légitimité de l’invocation de l’état d’urgence sanitaire comme cas de force majeure, doit –elle être appréciée de manière générale et absolue, indépendamment des secteurs d’activités et des cactéristiques juridiques des contrats concernés ou appréhendée au cas par cas, en fonction des spécificités juridiques et matérielles de chaque contrat ?
L’appréciation de (ii) l’impact de l’état d’urgence sanitaire au regard des différentes catégories de contrat doit être précédée de (i) la clarification de la notion de force majeure, en droit marocain, et ses éléments constitutifs.
I/ La force majeure en droit marocain
La signature d’un contrat à caractère civil ou commercial emporte l’obligation pour les parties au contrat d’exécuter les obligations mises à leur charge, conformément aux modalités et dans les délais indiqués dans le contrat. Ce dernier constitue une référence à laquelle les parties ne peuvent y déroger que de leur commun accord, et ce, conformément aux dispositions de l’article 230 du DOC, en vertu desquelles « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ».
Le contrat est la loi des parties et doit être exécuté par ces dernières de bonne foi, conformément aux modalités convenues par elles et aux usages découlant de la nature du contrat concerné « Tout engagement doit être exécuté de bonne foi, et oblige, non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que la loi, l'usage ou l'équité donnent à l'obligation d'après sa nature » (article 231 du DOC).
L’inexécution totale ou partielle par l’une des parties contractantes de ses engagements contractuels ouvre droit à l’autre parie contractante à pouvoir lui réclamer par voie de justice, soit l’exécution de ses obligations, soit la résolution du contrat et le paiement de dommages et intérêts, conformément aux termes de l’article 259 du DOC.
La réclamation à la partie débitrice du paiement de dommages et intérêts au profit de l’autre partie contractante, trouve son fondement dans le fait que l’inexécution du contrat a causé un dommage à la partie demanderesse et qu’elle est due à une faute imputable à la partie défenderesse.
Aussi, la sanction de la partie mise en cause ne serait envisageable, que dans la mesure ou l’inexécution totale ou partielle du contrat ne serait pas justifiée par une cause valable
Or, les cas de force majeure sont reconnus comme causes valables exonérant les parties contractantes de toute responsabilité en cas d’inexécution de leurs obligations contractuelles, tant par la doctrine et la jurisprudence que par la majorité des législations civiles et commerciales.
Ainsi, conformément à l’article 268 du DOC « Il n'y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque le débiteur justifie que l'inexécution ou le retard proviennent d'une cause qui ne peut lui être imputée, telle que la force majeure, le cas fortuit ou la demeure du créancier».
Aussi, la preuve de l’existence d’un cas de force majeure exonère la partie mise en cause de toute responsabilité pour l’inexécution des obligations mises à sa charge par le contrat.
Si la reconnaissance en droit marocain du caractère exonératoire de responsabilité de la force Majeure est acquise, la qualification des causes invoquées par la partie concernée comme cas de force majeure justifiant l’inexécution du contrat, reste tributaire de l’appréciation qui en sera faite par les tribunaux compétents, en cas de litige.
La force majeur étant par définition un cas exceptionnel, les tribunaux ne doivent qualifier les faits invoqués par le débiteur de force majeure que dans la mesure où l’existence de ses éléments constitutifs, tels que prévus en droit marocain, ne soufre aucun doute.
Conformément aux dispositions de l’article 269 du DOC « La force majeure est tout fait que l'homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes naturels (inondations, sécheresses, orages, incendies, sauterelles), l'invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l'exécution de l'obligation. N'est point considérée comme force majeure la cause qu'il était possible d'éviter, si le débiteur ne justifie qu'il a déployé toute diligence pour s'en prémunir »
Ainsi, ne peuvent être considérés comme force majeur que des faits imprévisibles, rendant impossible l’exécution de l’obligation, ne pouvant être empêchés par le débiteur et indépendants de sa volonté.
Le droit marocain consacre la théorie classique de la force majeure, en vertu de laquelle celle ci en tant que cause exonératoire de la responsabilité contractuelle, exige la réunion des trois critères suivants :
Les éléments constitutifs de la notion de force majeure, indiqués ci-dessus, dénotent du caractère exceptionnel de ce concept et de la nécessité d‘interpréter les faits invoqués par la partie mise cause de manière restrictive.
C’est dans ce cadre que les tribunaux du Royaume rejettent la qualification des faits invoqués par la partie mise en cause en tant que force majeure, chaque fois que l’existence de l’un des éléments indiqués ci dessus (Extériorité, Imprévisibilité, Irrésistibilité) serait contestable.
Ainsi, la Cour de Cassation a estimé à travers l’arrêt n 27 daté du 08/01/2015 que « l’impossibilité d’exécution du contrat est sans objet sauf si elle était absolue… La Cour en concluant que l’employeuse a poursuivi ses travaux après l’amélioration des conditions climatiques et la possibilité de la poursuite de son engagement contractuel à l’encontre du salarié est toujours existante, et déduit de cela le rejet de la demande. »
Par un autre arrêt ( 1753) daté du 13/09/2012 , la Cour de Cassation a conclu que « la publication d’un arrêté du conseil municipal d’expropriation d’un terrain d’une station de service et le retrait d’autorisation des dépendances annexes est considéré comme un fait non prévu selon l’esprit de l’article 268 du DOC. Ainsi, le licenciement des ouvriers n’est pas conditionné par l’obtention par l’employeur de l’autorisation du préfet de la préfecture ou de la province, comme en dispose l’article 69 du Code du Travail. Le Tribunal en considérant l’existence des éléments des cas de FM et en concluant que le salarié est considéré come licencié en raison de la non obtention par l’employeur de l’autorisation, a fondé sa décision sur une motivation insuffisante »
Il résulte des deux arrêts cités ci dessus, que l’invocation de la force majeure comme cause exonératoire de responsabilité, ne peut être acceptée que dans la mesure où elle rend l’exécution du contrat impossible. Le caractère impossible de l’exécution est apprécie de manière restrictive et ne peut être interprété de manière extensive, en incluant les cas ou l’exécution du contrat deviendrait plus onéreuse mais pas impossible.
Le caractère absolu indiqué ci dessus, s’étend à tous les autres éléments constitutifs de la force majeure en droit marocain, à savoir l’imprévisibilité et l’extériorité de l’évènement.
Tout élément pouvant conclure à une participation plus ou moins directe de la partie mise en cause à la réalisation du cas de force majeure ou à la capacité de la partie concernée de prévoir les effets pouvant en découler ou de les éviter, emportera le rejet de toute demande d’exonération de responsabilité fondée sur un cas de force majeure.
Dans ce contexte, il est à noter que l’article 269 du DOC met à la charge de la partie mise en cause l’obligation de prouver qu’elle a effectué tout ce qui devait et pouvait être effectué pour éviter le cas de force majeure. Elle est dans l’obligation d’apporter la preuve de la réalisation de toutes les diligences nécessaires pour éviter le cas de force Majeure ou ses effets.
La conception classique de la notion de force majeure, consacrée par le droit marocain, n’est pas restée à l’abri des évolutions, tant à travers des modifications législatives que par le biais d’orientations jurisprudentielles ayant introduit de nouveaux critères ou atténue la portée des critères initialement exigibles.
Ainsi, suite à la réforme du droit français des contrats courant l’année 2016, l’article 1218 du Code Civil français dispose qu’ « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur"1.
La réforme consacre ainsi deux des trois critères traditionnels que sont l'imprévisibilité et l'irrésistibilité mais n'exige pas que l'événement soit extérieur.
De même, en droit québécois, l’article 1470 du Code civil du Québec dispose que « « Toute personne peut se dégager de sa responsabilité pour le préjudice causé à autrui si elle prouve que le préjudice résulte d’une force majeure, à moins qu’elle ne se soit engagée à le réparer. La force majeure est un événement imprévisible et irrésistible; y est assimilée la cause étrangère qui présente ces mêmes caractères. »
Ainsi, l’extériorité de la cause est considérée comme un indice additionnel permettant de conclure à l’existence de la force majeure, mais pas un élément constitutif dont l’absence empêche la qualification en force majeure du fait invoqué par la partie mise en cause.
Cette évolution législative trouve son fondement dans l’idée de la prise en considération du principe de l’équité en vertu duquel une application stricto sensu du contrat malgré l’existence de circonstances exceptionnelles non prévues initialement par les parties et impactant considérablement les conditions d’exécution de leurs engagements respectifs, pourrait conduire à un résultat injuste.
L’appréciation de l’existence des éléments constitutifs de la force majeure et par conséquent , l’acceptation ou le rejet des moyens de défense invoqués par la partie mise en cause pour s’exonérer de toute responsabilité pour l’inexécution de ses engagements contractuels, est une question de droit soumise au contrôle de la Cour de cassation.
Dans ce contexte, dans quelle mesure la situation générée par les mesures à caractère sanitaire adoptées par le Gouvernement ces dernières semaines peuvent- elles être considérées comme un cas de force majeure ?
II/Décret Loi, mesures de confinement général et Force Majeure.
L’appréciation de la réunion des éléments constitutifs de la force majeure dans les mesures adoptées par le Gouvernement marocain, doit être effectuée à travers une analyse des effets desdites mesures sur les différents types de contrats et secteurs d’activité. L’appréciation des effets du Décret Loi ne peut être uniforme et indépendante de la nature juridique des contrats et des spécificités propres à chaque secteur d’activité.
La date de conclusion du contrat (conclusion du contrat avant ou après l’entrée en vigueur du décret Loi) ainsi que la date prévue pour son exécution (pendant ou après la période d’état d’urgence sanitaire) doivent également être prises en considération pour apprécier l’existence d’un cas de force majeure.
Dans ce contexte, peut –on considérer Le Décret Loi relatif à l’état d’urgence sanitaire et les différentes décisions prises par les autorités compétentes dans le cadre de la crise sanitaire actuelle comme un fait du prince, permettant aux parties contractantes d’invoquer en cas de litige les dispositions de l’article 269 du DOC ?
Conformément à la doctrine administrative, est considéré comme fait du prince tout acte arbitraire du gouvernement ou de l’administration ayant un impact sur un contrat auquel elle est partie. L’invocation du fait du prince est, par conséquent, tributaire de l’existence d’un contrat administratif auquel la puissance publique est partie prenante, et dont l’exécution deviendra impossible ou onéreuse suite à l’entrée en vigueur de la décision administrative concernée.
La théorie du fait du prince permet au contractant lorsque son exécution est affectée par une mesure prise par l’administration contractante mais agissant à un autre titre que celui de la partie au contrat (autorité réglementaire ou de police) d’obtenir une indemnité si la mesure impacte spécifiquement le contrat ou a une portée générale remettant en cause son économie.
Il n’y a par conséquent fait du prince que dans la mesure ou l’administration contractante prend à titre extracontractuel une mesure rendant l’exécution du contrat impossible ou extrêmement onéreuse. Si la décision administrative émane d’une autorité administrative ayant des compétences d’ordre général et n’étant pas partie au contrat concerné, la théorie du fait du prince ne devrait pas être invoquée pour justifier l’inexécution totale ou partielle du contrat.
Cette conception de la notion de fait du prince trouve son application en droit marocain, Ainsi par arrêt n 389 du 24/09/208, la Cour d’Appel Administrative de Marrakech a conclu que « lorsqu’il s’agit de fait du prince considéré en général comme une mesure prise par une autorité publique sans faute de sa part et a un impact sur un contrat administratif auquel elle est partie…. ».
Aussi, l’invocation d’une décision gouvernementale comme fait du prince permettant d’exonérer la partie mise en cause de l’exécution de ses obligations contractuelles, conformément aux dispositions de l’article 269 du DOC, n’est recevable que dans la mesure ou il s’agirait d’une décision prise par une autorité administrative et impactant un contrat administratif auquel elle est partie.
Dans ce contexte, l’adoption et la promulgation du Décret Loi relatif à l’état d’urgence sanitaire et les mesures de confinement et de restriction de la circulation des personnes et des biens en découlant, lesquels ont un caractère général et indépendant de tout contrat d’ordre administratif, ne peuvent être considérées comme un fait du prince .
Cependant, le caractère exceptionnel et imprévisible des mesures suscitées, dans la mesure ou elles répondent à des circonstances exceptionnelles et imprévisibles par définition ainsi que leurs effets ( fermeture de plusieurs commerces et industries, fermeture des frontières, limitation des mouvements des biens et des personnes, …), sont de nature à envisager l’invocation dans le futur par certaines parties contractantes de la situation actuelle , comme cas de force majeure, les exonérant de toute responsabilité pour inexécution de leurs contrats
Pour ce faire, le Décret Loi et autres mesure adoptées par le Gouvernement doivent avoir rendu l’exécution du contrat impossible.
Certes, l’imprévisibilité des évènements actuels et leur caractère indépendant de la volonté de toute partie contractante sont évidents et difficilement contestables (sauf pour les contrats conclus suite à la première mesure de restriction prise par les autorités marocaines (fermeture des frontières) ou quelques jours auparavant, alors que le caractère international du risque de propagation du virus COVID19 et ses éventuels impacts sur le Maroc étaient acquis).
Cependant, l’invocation de la FM, reste tributaire de la preuve que les mesures suscitées rendent l’exécution du contrat impossible.
Or, le caractère temporaire et exceptionnel de ces mesures et leur vocation à être levées au terme de la période indiquée dans le Décret Loi suscité, font que l’invocation de la force majeure comme cause justifiant la suspension ou l’inexécution du contrat ne pourrait être acceptée par les tribunaux compétents, que dans les cas ou l’exécution du contrat serait devenue définitivement ou temporairement impossible.
En l’absence d’une disposition législative entrant en vigueur avant la fin de la période d’urgence sanitaire et actant la suspension de tous les contrats en cours pour cause de force majeure, l’acceptation par les tribunaux compétents de l’invocation par l’une des parties au contrat des termes de l’article 268 du DOC pour justifier la suspension ou l’inexécution du contrat ne serait pas acquise.
La position à adopter par les tribunaux compétents pourrait varier selon la nature des contrats concernés et des obligations en découlant pour les parties contractantes.
Ainsi, dans le cadre de l’exécution d’un contrat de travail, la suspension pour cas de force majeure pourrait être invoquée, conformément aux termes de l’article 239 du Code du Travail. Le recours à la force majeur trouverait son fondement dans un texte spécifique, ainsi que dans l’obligation faite à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour s’assurer que les salariés exercent leur travail dans les conditions d’hygiène et de sécurité nécessaires. La recommandation par les autorités compétentes d’un confinement général de la population et le risque sanitaire avéré devraient permettre de motiver l’existence d’un cas de force majeure emportant la suspension des contrats de travail.
En outre, les contrats faisant appel à des déplacements à l’international (missions de prestations de services, …) , à l’organisation de congrès , salons et divers évènements à caractère professionnel ou ludique, sont automatiquement suspendus, suite aux mesures adoptées par les autorités compétentes. Aussi, l’invocation de la force majeure devrait, dans ce cas, être acceptée par les tribunaux compétents, en cas de litiges.
Cependant, l’invocation de la force majeure dans d’autres catégories de contrats n’est pas acquise.
Ainsi, l’exécution d’un contrat de bail commercial établi dans le cadre des dispositions de la loi n°49-16 relatif aux baux à usage commercial, ne devrait souffrir d’aucune suspension, le bailleur n’étant tenu envers le locataire que par une obligation de remise des clés des locaux objet du bail et de garantie d’une jouissance paisible, sans aucun engagement lié au chiffre d’affaires réalisé par le locataire. Ce dernier ne devrait pas être en mesure d’invoquer l’arrêt de l’activité commerciale découlant des mesures suscitées pour justifier le non paiement des loyers.
Cependant, les contrats de baux relatifs aux locaux commerciaux situés dans les centres commerciaux (non soumis aux dispositions de la loi n°49-16) devraient recevoir une application différente.
Les contrats suscités sont caractérisés par l’engagement du bailleur et de la société gestionnaire du centre commercial d’ouvrir ledit centre au public, de le gérer conformément aux modalités convenues et de faire le nécessaire pour améliorer son attractivité commerciale.
Or, les mesures prises par les autorités compétentes se sont traduites par une baisse drastique de la consommation et la fermeture des centres commerciaux sur injonction des services compétents (exception faite des commerces relatifs à des activités jugées essentielles : alimentaire, pharmacies, …).
Par conséquent, l’exécution du contrat dans les conditions convenues par les parties au moment de sa signature est devenue temporairement impossible, pour des raisons indépendantes de la volonté des locataires concernés. Ces derniers devraient pouvoir invoquer l’existence d’un cas de force majeure en cas de différends avec les bailleurs.
D’autres contrats (marchés publics, transport, construction, prestations de services. .) peuvent donner lieu à des interprétations divergentes. La gravité de la situation découlant des mesures prises par le Gouvernement dans le cadre de la crise sanitaire actuelle, et en particulier le Décret Loi instaurant l’état d’urgence sanitaire, n’impliquerait pas automatiquement l’existence d’un cas de Force Majeure justifiant la suspension ou l’inexécution totale des contrats.
L’adoption dans les jours qui viennent d’une disposition légale entérinant la suspension pour cas de force majeure de tous les délais contractuels pendant la période d’état d’urgence sanitaire, à l’instar de la suspension des délais légaux consacrée par le Décret Loi, permettrait de doter les contrats en cours de la sécurité juridique nécessaire pour que la reprise des relations civiles ou commerciales entre les parties concernées, suite à la levée de l’état d’urgence sanitaire puisse se faire dans les meilleures conditions.
L’exemple chinois lors de la crise sanitaire de l’année 2003 suite à la propagation du virus SRAS pourrait être pris comme modèle en la matière.
En l’absence d’une disposition spécifique clarifiant le caractère de force majeure des mesures adoptées par les institutions et autorités compétentes, une solution à l’amiable entre les parties contractantes permettant d’adapter leurs contrats au contexte actuel devrai être privilégiée.
Selon la nature et les caractéristiques des secteurs d’activités concernés, et les spécificités juridiques ou matérielles des contrats impactés, ces derniers seront définitivement résiliés ou temporairement suspendus.
Certes, le caractère exceptionnel et l’étendue de la situation actuelle, devraient pousser les parties aux contrats, à privilégier des solutions amiables et à convenir des modalités de suspension ,de report ou de résiliation de leurs engagements contractuels. Cependant, des divergences sur le fondement, l’opportunité ou les modalités de modification des conditions d’exécution des contrats peuvent empêcher les parties de converger vers une solution commune.
Dans ce contexte, l’invocation de l’état d’urgence sanitaire actuel en tant que cas de force majeur, permettant à l’une des parties contractantes de résilier le contrat ou suspendre son exécution est elle envisageable ? La situation actuelle, découlant des mesures prises par les pouvoirs publics pour empêcher la propagation du virus COVID 19, peut-elle être assimilée à un cas de force majeure, au sens de l’article 269 du Dahir formant code des obligations et des contrats (DOC) ? La légitimité de l’invocation de l’état d’urgence sanitaire comme cas de force majeure, doit –elle être appréciée de manière générale et absolue, indépendamment des secteurs d’activités et des cactéristiques juridiques des contrats concernés ou appréhendée au cas par cas, en fonction des spécificités juridiques et matérielles de chaque contrat ?
L’appréciation de (ii) l’impact de l’état d’urgence sanitaire au regard des différentes catégories de contrat doit être précédée de (i) la clarification de la notion de force majeure, en droit marocain, et ses éléments constitutifs.
I/ La force majeure en droit marocain
La signature d’un contrat à caractère civil ou commercial emporte l’obligation pour les parties au contrat d’exécuter les obligations mises à leur charge, conformément aux modalités et dans les délais indiqués dans le contrat. Ce dernier constitue une référence à laquelle les parties ne peuvent y déroger que de leur commun accord, et ce, conformément aux dispositions de l’article 230 du DOC, en vertu desquelles « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ».
Le contrat est la loi des parties et doit être exécuté par ces dernières de bonne foi, conformément aux modalités convenues par elles et aux usages découlant de la nature du contrat concerné « Tout engagement doit être exécuté de bonne foi, et oblige, non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que la loi, l'usage ou l'équité donnent à l'obligation d'après sa nature » (article 231 du DOC).
L’inexécution totale ou partielle par l’une des parties contractantes de ses engagements contractuels ouvre droit à l’autre parie contractante à pouvoir lui réclamer par voie de justice, soit l’exécution de ses obligations, soit la résolution du contrat et le paiement de dommages et intérêts, conformément aux termes de l’article 259 du DOC.
La réclamation à la partie débitrice du paiement de dommages et intérêts au profit de l’autre partie contractante, trouve son fondement dans le fait que l’inexécution du contrat a causé un dommage à la partie demanderesse et qu’elle est due à une faute imputable à la partie défenderesse.
Aussi, la sanction de la partie mise en cause ne serait envisageable, que dans la mesure ou l’inexécution totale ou partielle du contrat ne serait pas justifiée par une cause valable
Or, les cas de force majeure sont reconnus comme causes valables exonérant les parties contractantes de toute responsabilité en cas d’inexécution de leurs obligations contractuelles, tant par la doctrine et la jurisprudence que par la majorité des législations civiles et commerciales.
Ainsi, conformément à l’article 268 du DOC « Il n'y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque le débiteur justifie que l'inexécution ou le retard proviennent d'une cause qui ne peut lui être imputée, telle que la force majeure, le cas fortuit ou la demeure du créancier».
Aussi, la preuve de l’existence d’un cas de force majeure exonère la partie mise en cause de toute responsabilité pour l’inexécution des obligations mises à sa charge par le contrat.
Si la reconnaissance en droit marocain du caractère exonératoire de responsabilité de la force Majeure est acquise, la qualification des causes invoquées par la partie concernée comme cas de force majeure justifiant l’inexécution du contrat, reste tributaire de l’appréciation qui en sera faite par les tribunaux compétents, en cas de litige.
La force majeur étant par définition un cas exceptionnel, les tribunaux ne doivent qualifier les faits invoqués par le débiteur de force majeure que dans la mesure où l’existence de ses éléments constitutifs, tels que prévus en droit marocain, ne soufre aucun doute.
Conformément aux dispositions de l’article 269 du DOC « La force majeure est tout fait que l'homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes naturels (inondations, sécheresses, orages, incendies, sauterelles), l'invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l'exécution de l'obligation. N'est point considérée comme force majeure la cause qu'il était possible d'éviter, si le débiteur ne justifie qu'il a déployé toute diligence pour s'en prémunir »
Ainsi, ne peuvent être considérés comme force majeur que des faits imprévisibles, rendant impossible l’exécution de l’obligation, ne pouvant être empêchés par le débiteur et indépendants de sa volonté.
Le droit marocain consacre la théorie classique de la force majeure, en vertu de laquelle celle ci en tant que cause exonératoire de la responsabilité contractuelle, exige la réunion des trois critères suivants :
- L’extériorité : l'événement est extérieur à la personne mise en cause.
- L’Imprévisibilité dans la survenance de l'événement : on considère que si un événement est prédit, on pourra prendre les mesures appropriées pour éviter ou limiter le préjudice (Elle est appréciée à la date de signature du contrat).
- L’Irrésistibilité dans ses effets : elle indique que l'événement est insurmontable, celui-ci n'est ni un simple empêchement ni une difficulté accrue à honorer un contrat. (Elle est appréciée au moment de l’exécution du contrat).
Les éléments constitutifs de la notion de force majeure, indiqués ci-dessus, dénotent du caractère exceptionnel de ce concept et de la nécessité d‘interpréter les faits invoqués par la partie mise cause de manière restrictive.
C’est dans ce cadre que les tribunaux du Royaume rejettent la qualification des faits invoqués par la partie mise en cause en tant que force majeure, chaque fois que l’existence de l’un des éléments indiqués ci dessus (Extériorité, Imprévisibilité, Irrésistibilité) serait contestable.
Ainsi, la Cour de Cassation a estimé à travers l’arrêt n 27 daté du 08/01/2015 que « l’impossibilité d’exécution du contrat est sans objet sauf si elle était absolue… La Cour en concluant que l’employeuse a poursuivi ses travaux après l’amélioration des conditions climatiques et la possibilité de la poursuite de son engagement contractuel à l’encontre du salarié est toujours existante, et déduit de cela le rejet de la demande. »
Par un autre arrêt ( 1753) daté du 13/09/2012 , la Cour de Cassation a conclu que « la publication d’un arrêté du conseil municipal d’expropriation d’un terrain d’une station de service et le retrait d’autorisation des dépendances annexes est considéré comme un fait non prévu selon l’esprit de l’article 268 du DOC. Ainsi, le licenciement des ouvriers n’est pas conditionné par l’obtention par l’employeur de l’autorisation du préfet de la préfecture ou de la province, comme en dispose l’article 69 du Code du Travail. Le Tribunal en considérant l’existence des éléments des cas de FM et en concluant que le salarié est considéré come licencié en raison de la non obtention par l’employeur de l’autorisation, a fondé sa décision sur une motivation insuffisante »
Il résulte des deux arrêts cités ci dessus, que l’invocation de la force majeure comme cause exonératoire de responsabilité, ne peut être acceptée que dans la mesure où elle rend l’exécution du contrat impossible. Le caractère impossible de l’exécution est apprécie de manière restrictive et ne peut être interprété de manière extensive, en incluant les cas ou l’exécution du contrat deviendrait plus onéreuse mais pas impossible.
Le caractère absolu indiqué ci dessus, s’étend à tous les autres éléments constitutifs de la force majeure en droit marocain, à savoir l’imprévisibilité et l’extériorité de l’évènement.
Tout élément pouvant conclure à une participation plus ou moins directe de la partie mise en cause à la réalisation du cas de force majeure ou à la capacité de la partie concernée de prévoir les effets pouvant en découler ou de les éviter, emportera le rejet de toute demande d’exonération de responsabilité fondée sur un cas de force majeure.
Dans ce contexte, il est à noter que l’article 269 du DOC met à la charge de la partie mise en cause l’obligation de prouver qu’elle a effectué tout ce qui devait et pouvait être effectué pour éviter le cas de force majeure. Elle est dans l’obligation d’apporter la preuve de la réalisation de toutes les diligences nécessaires pour éviter le cas de force Majeure ou ses effets.
La conception classique de la notion de force majeure, consacrée par le droit marocain, n’est pas restée à l’abri des évolutions, tant à travers des modifications législatives que par le biais d’orientations jurisprudentielles ayant introduit de nouveaux critères ou atténue la portée des critères initialement exigibles.
Ainsi, suite à la réforme du droit français des contrats courant l’année 2016, l’article 1218 du Code Civil français dispose qu’ « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur"1.
La réforme consacre ainsi deux des trois critères traditionnels que sont l'imprévisibilité et l'irrésistibilité mais n'exige pas que l'événement soit extérieur.
De même, en droit québécois, l’article 1470 du Code civil du Québec dispose que « « Toute personne peut se dégager de sa responsabilité pour le préjudice causé à autrui si elle prouve que le préjudice résulte d’une force majeure, à moins qu’elle ne se soit engagée à le réparer. La force majeure est un événement imprévisible et irrésistible; y est assimilée la cause étrangère qui présente ces mêmes caractères. »
Ainsi, l’extériorité de la cause est considérée comme un indice additionnel permettant de conclure à l’existence de la force majeure, mais pas un élément constitutif dont l’absence empêche la qualification en force majeure du fait invoqué par la partie mise en cause.
Cette évolution législative trouve son fondement dans l’idée de la prise en considération du principe de l’équité en vertu duquel une application stricto sensu du contrat malgré l’existence de circonstances exceptionnelles non prévues initialement par les parties et impactant considérablement les conditions d’exécution de leurs engagements respectifs, pourrait conduire à un résultat injuste.
L’appréciation de l’existence des éléments constitutifs de la force majeure et par conséquent , l’acceptation ou le rejet des moyens de défense invoqués par la partie mise en cause pour s’exonérer de toute responsabilité pour l’inexécution de ses engagements contractuels, est une question de droit soumise au contrôle de la Cour de cassation.
Dans ce contexte, dans quelle mesure la situation générée par les mesures à caractère sanitaire adoptées par le Gouvernement ces dernières semaines peuvent- elles être considérées comme un cas de force majeure ?
II/Décret Loi, mesures de confinement général et Force Majeure.
L’appréciation de la réunion des éléments constitutifs de la force majeure dans les mesures adoptées par le Gouvernement marocain, doit être effectuée à travers une analyse des effets desdites mesures sur les différents types de contrats et secteurs d’activité. L’appréciation des effets du Décret Loi ne peut être uniforme et indépendante de la nature juridique des contrats et des spécificités propres à chaque secteur d’activité.
La date de conclusion du contrat (conclusion du contrat avant ou après l’entrée en vigueur du décret Loi) ainsi que la date prévue pour son exécution (pendant ou après la période d’état d’urgence sanitaire) doivent également être prises en considération pour apprécier l’existence d’un cas de force majeure.
Dans ce contexte, peut –on considérer Le Décret Loi relatif à l’état d’urgence sanitaire et les différentes décisions prises par les autorités compétentes dans le cadre de la crise sanitaire actuelle comme un fait du prince, permettant aux parties contractantes d’invoquer en cas de litige les dispositions de l’article 269 du DOC ?
Conformément à la doctrine administrative, est considéré comme fait du prince tout acte arbitraire du gouvernement ou de l’administration ayant un impact sur un contrat auquel elle est partie. L’invocation du fait du prince est, par conséquent, tributaire de l’existence d’un contrat administratif auquel la puissance publique est partie prenante, et dont l’exécution deviendra impossible ou onéreuse suite à l’entrée en vigueur de la décision administrative concernée.
La théorie du fait du prince permet au contractant lorsque son exécution est affectée par une mesure prise par l’administration contractante mais agissant à un autre titre que celui de la partie au contrat (autorité réglementaire ou de police) d’obtenir une indemnité si la mesure impacte spécifiquement le contrat ou a une portée générale remettant en cause son économie.
Il n’y a par conséquent fait du prince que dans la mesure ou l’administration contractante prend à titre extracontractuel une mesure rendant l’exécution du contrat impossible ou extrêmement onéreuse. Si la décision administrative émane d’une autorité administrative ayant des compétences d’ordre général et n’étant pas partie au contrat concerné, la théorie du fait du prince ne devrait pas être invoquée pour justifier l’inexécution totale ou partielle du contrat.
Cette conception de la notion de fait du prince trouve son application en droit marocain, Ainsi par arrêt n 389 du 24/09/208, la Cour d’Appel Administrative de Marrakech a conclu que « lorsqu’il s’agit de fait du prince considéré en général comme une mesure prise par une autorité publique sans faute de sa part et a un impact sur un contrat administratif auquel elle est partie…. ».
Aussi, l’invocation d’une décision gouvernementale comme fait du prince permettant d’exonérer la partie mise en cause de l’exécution de ses obligations contractuelles, conformément aux dispositions de l’article 269 du DOC, n’est recevable que dans la mesure ou il s’agirait d’une décision prise par une autorité administrative et impactant un contrat administratif auquel elle est partie.
Dans ce contexte, l’adoption et la promulgation du Décret Loi relatif à l’état d’urgence sanitaire et les mesures de confinement et de restriction de la circulation des personnes et des biens en découlant, lesquels ont un caractère général et indépendant de tout contrat d’ordre administratif, ne peuvent être considérées comme un fait du prince .
Cependant, le caractère exceptionnel et imprévisible des mesures suscitées, dans la mesure ou elles répondent à des circonstances exceptionnelles et imprévisibles par définition ainsi que leurs effets ( fermeture de plusieurs commerces et industries, fermeture des frontières, limitation des mouvements des biens et des personnes, …), sont de nature à envisager l’invocation dans le futur par certaines parties contractantes de la situation actuelle , comme cas de force majeure, les exonérant de toute responsabilité pour inexécution de leurs contrats
Pour ce faire, le Décret Loi et autres mesure adoptées par le Gouvernement doivent avoir rendu l’exécution du contrat impossible.
Certes, l’imprévisibilité des évènements actuels et leur caractère indépendant de la volonté de toute partie contractante sont évidents et difficilement contestables (sauf pour les contrats conclus suite à la première mesure de restriction prise par les autorités marocaines (fermeture des frontières) ou quelques jours auparavant, alors que le caractère international du risque de propagation du virus COVID19 et ses éventuels impacts sur le Maroc étaient acquis).
Cependant, l’invocation de la FM, reste tributaire de la preuve que les mesures suscitées rendent l’exécution du contrat impossible.
Or, le caractère temporaire et exceptionnel de ces mesures et leur vocation à être levées au terme de la période indiquée dans le Décret Loi suscité, font que l’invocation de la force majeure comme cause justifiant la suspension ou l’inexécution du contrat ne pourrait être acceptée par les tribunaux compétents, que dans les cas ou l’exécution du contrat serait devenue définitivement ou temporairement impossible.
En l’absence d’une disposition législative entrant en vigueur avant la fin de la période d’urgence sanitaire et actant la suspension de tous les contrats en cours pour cause de force majeure, l’acceptation par les tribunaux compétents de l’invocation par l’une des parties au contrat des termes de l’article 268 du DOC pour justifier la suspension ou l’inexécution du contrat ne serait pas acquise.
La position à adopter par les tribunaux compétents pourrait varier selon la nature des contrats concernés et des obligations en découlant pour les parties contractantes.
Ainsi, dans le cadre de l’exécution d’un contrat de travail, la suspension pour cas de force majeure pourrait être invoquée, conformément aux termes de l’article 239 du Code du Travail. Le recours à la force majeur trouverait son fondement dans un texte spécifique, ainsi que dans l’obligation faite à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour s’assurer que les salariés exercent leur travail dans les conditions d’hygiène et de sécurité nécessaires. La recommandation par les autorités compétentes d’un confinement général de la population et le risque sanitaire avéré devraient permettre de motiver l’existence d’un cas de force majeure emportant la suspension des contrats de travail.
En outre, les contrats faisant appel à des déplacements à l’international (missions de prestations de services, …) , à l’organisation de congrès , salons et divers évènements à caractère professionnel ou ludique, sont automatiquement suspendus, suite aux mesures adoptées par les autorités compétentes. Aussi, l’invocation de la force majeure devrait, dans ce cas, être acceptée par les tribunaux compétents, en cas de litiges.
Cependant, l’invocation de la force majeure dans d’autres catégories de contrats n’est pas acquise.
Ainsi, l’exécution d’un contrat de bail commercial établi dans le cadre des dispositions de la loi n°49-16 relatif aux baux à usage commercial, ne devrait souffrir d’aucune suspension, le bailleur n’étant tenu envers le locataire que par une obligation de remise des clés des locaux objet du bail et de garantie d’une jouissance paisible, sans aucun engagement lié au chiffre d’affaires réalisé par le locataire. Ce dernier ne devrait pas être en mesure d’invoquer l’arrêt de l’activité commerciale découlant des mesures suscitées pour justifier le non paiement des loyers.
Cependant, les contrats de baux relatifs aux locaux commerciaux situés dans les centres commerciaux (non soumis aux dispositions de la loi n°49-16) devraient recevoir une application différente.
Les contrats suscités sont caractérisés par l’engagement du bailleur et de la société gestionnaire du centre commercial d’ouvrir ledit centre au public, de le gérer conformément aux modalités convenues et de faire le nécessaire pour améliorer son attractivité commerciale.
Or, les mesures prises par les autorités compétentes se sont traduites par une baisse drastique de la consommation et la fermeture des centres commerciaux sur injonction des services compétents (exception faite des commerces relatifs à des activités jugées essentielles : alimentaire, pharmacies, …).
Par conséquent, l’exécution du contrat dans les conditions convenues par les parties au moment de sa signature est devenue temporairement impossible, pour des raisons indépendantes de la volonté des locataires concernés. Ces derniers devraient pouvoir invoquer l’existence d’un cas de force majeure en cas de différends avec les bailleurs.
D’autres contrats (marchés publics, transport, construction, prestations de services. .) peuvent donner lieu à des interprétations divergentes. La gravité de la situation découlant des mesures prises par le Gouvernement dans le cadre de la crise sanitaire actuelle, et en particulier le Décret Loi instaurant l’état d’urgence sanitaire, n’impliquerait pas automatiquement l’existence d’un cas de Force Majeure justifiant la suspension ou l’inexécution totale des contrats.
L’adoption dans les jours qui viennent d’une disposition légale entérinant la suspension pour cas de force majeure de tous les délais contractuels pendant la période d’état d’urgence sanitaire, à l’instar de la suspension des délais légaux consacrée par le Décret Loi, permettrait de doter les contrats en cours de la sécurité juridique nécessaire pour que la reprise des relations civiles ou commerciales entre les parties concernées, suite à la levée de l’état d’urgence sanitaire puisse se faire dans les meilleures conditions.
L’exemple chinois lors de la crise sanitaire de l’année 2003 suite à la propagation du virus SRAS pourrait être pris comme modèle en la matière.
En l’absence d’une disposition spécifique clarifiant le caractère de force majeure des mesures adoptées par les institutions et autorités compétentes, une solution à l’amiable entre les parties contractantes permettant d’adapter leurs contrats au contexte actuel devrai être privilégiée.
