لا يمكن أن تقام دعوى عينية عقارية بالمخارجة التي كانت قائمة وقت عملية التحفيظ، لم يقع بها التعرض

باسم جلالة الملك

وبعد المداولة طبقا للقانون.

فيما يتعلق بوسيلتي النقض معا:

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطلوب نقضه ان الطاعنين..... ومن معها كانوا قد طلبوا من السيد المحافظ على الأملاك العقارية أن يسجلهم كمالكين وحيدين للعقار المحفظ بالرسم العقاري ,,,, حرف م وذلك بمقتضى رسم المخارجة الذي استدلوا به وبالتشطيب على المطلوبين في النقض..... ومن معها كمالكين وحيدين للعقار المذكور وبعدما رفض السيد المحافظ هذا الطلب بعلة ان العقار موضوع الدعوى وقع تحفيظه خلال سنة 1954 في اسم المطلوب تشطيبهم وحدهم بينما ان رسم المخارجة موضوع طلب التسجيل حرر خلال سنة 1945 أي قبل التحفيظ طعنوا في قرار المحافظ أمام المحكمة الابتدائية محتجين بأن تحفيظ العقار بعد المخارجة لا يمكن أن تضيع به حقوقهم أصدرت المحكمة الابتدائية حكمها برفض الدعوى أحد استئنافيا بعلة ان المخارجة وقعت سنة 1945 وأن الملك وقع تحفيظه « في اسم المدعى عليهم » سنة 1954 مما تكون معه هذه المخارجة ملغاة طبق مقتضيات الفصلين 2 و62 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ وأن التحفيظ يطهر العقار من جميع الحقوق السابقة الغير المضمنة بالرسم العقاري.

حيث يعيب الطاعنون القرار بانعدام الأساس القانوني وانعدام التعليل لكونهم لا يجادلون فيما تضمنه الفصلان 2 و62 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ وإنما يتمسكون بالفصل 91 الذي ينص على أن كل ما ضمن بالرسم العقاري من تسجيل يمكن أن يشطب عليه بموجب عقد أو حكم اكتسب قوة الشيء المقضى به يثبت انعدام الحق الذي يتعلق به وأن المحكمة بقيت مكتوفة الأيدي أمام الفصلين المذكورين وغفلت عدة حقائق ودفوع ومنها انهم كانوا قد استصدروا حكما بإجراء خبرة لتحديد ما إذا كانت المساحة المتعلقة بالمخارجة تدخل فعلا ضمن الرسم العقاري أم لا وأن الخبير وقف على عين المكان بالفعل إلا أن المحكمة لم تمتعهم بما جاء على لسان الخبير من حقائق.

لكن حيث إن الفصل 91 المحتج به انما يتعلق بالحقوق التي يقع إشهارها بالرسم العقاري بعد أن يكون العقار قد حفظ وخصص له رسم عقاري فهذه هي الحقوق التي يمكن أن يشطب عليها بمقتضى عقد أو حكم يثبت انعدام أو انقضاء أو عدم صحة تلك الحقوق بينما أن حقوق المطلوبين في النقض على العقار موضوع النزاع لم تسجل بالرسم العقاري بعد تحفيظه حتى ترد عليها مقتضيات الفصل 91 المذكور، وإنما وقع الاستدلال بها في إطار مسطرة التحفيظ التي جرت وقام بها الرسم العقاري فهي لهذا محمية بمقتضيات الفصلين 2 و62 من الظهير المذكور التي اعتمدتها المحكمة لرد دعوى الطاعنين والتي تفيد أن إقامة الرسم العقاري للملك يطهر من كافة الحقوق السابقة عليه والغير المضمنة بالرسم الذي تكون له صفة نهائية لا تقبل الطعن ويشكل نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية وقت تحفيظه دون ما عداها من الحقوق الغير المسجلة وأن المخارجة التي كانت قائمة قبل إجراء مسطرة تحفيظ العقار باسم المدعى عليهم فإن الفصل 64 ينص على أنه لا يمكن إقامة أية دعوى بسبب حق وقع الاضرار به من جراء التحفيظ إلا أن يطالب المتضررون بإقامة دعوى شخصية ضد طالبي التحفيظ اذا أثبتوا ضدهم وقوع التدليس في مسطرة التحفيظ وأن المحكمة التي بنت قضاءها على هذه المقتضيات لم تكن في حاجة إلى مناقشة الخبرة التي استدل بها الطاعنون أمامها والتي لم يكن لإغفالها أي اثر على قضائها لأن موضوع الدعوى لم يكن هو البحث فيما إذا كانت المساحة التي يتضمنها رسم المخارجة داخلة أو خارجة عن مساحة الرسم العقار وإنما كان موضوعها هو تشطيب حقوق المطلوبين في النقض من الرسم المذكور وتسجيل رسم المخارجة مكانها فمضمون الدعوى يقوم على الجزم بأن مساحة رسم المخارجة مشمولة بالرسم العقاري لا محالة فتكون الوسيلتان لهذا غير جديرتين بالاعتبار وغير مرتكزتين على أساس.

لهذه الأسباب

قضى برفض الطلب،

الرئيس
  المستشار المقرر.
المحامي العام.
الدفاع.

   منشور في مجموعة قرارات المجلس الأعلى الجزء الثاني 1983 - 1991 ص 430