الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
يترتب عن عدم تبليغ الأطراف بقرار تعيين الخبير أو استبداله بطلان جميع الإجراءات اللاحقة والمتعلقة بالخبرة المنجزة من قبل الخبير المعين قضاء.
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
و بعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 09/01/2006 في الملف 4858/04/8 تحت رقم 128/06 أن المطلوبة الشركة..... تقدمت بتاريخ 04/12/98 بمقال لدى تجارية البيضاء تعرض فيه أنها فتحت حسابا لمقاولة ...... استفادت من خلاله بعدة تسهيلات، فأصبحت مدينة بمبلغ أصلي 9.421.214,73 درهم بغض النظر عن مديونيتها الناتجة عن كمبيالات مظهرة كما يتجلى ذلك من كشف الحساب المطابق لدفاترها التجارية الموقوف بتاريخ 01/10/98، وأن الدين ثابت من خلال الإعتراف الوارد في رسالة المدينة الأصلية التي بعثت لها بها بتاريخ 14/08/98 والتي تلتمس من خلالها منحها تسهيلات في الأداء وتقر بمديونتها وتعهد بمقتضاها السيد.... بأداء جميع المبالغ المتخلذة بذمة هذه الأخيرة بما في ذلك جميع الشيكات والأوراق التجارية الموقعة من طرفها لفئدة المدعية، وأنه بمقتضى عقود الكفالة والضمان الإحتياطي الأول بتاريخ 07/01/97 في حدود مبلغ 1.500.000 درهم والثاني بتاريخ 01/09/79 في حدود 600.000 درهم والثالث بتاريخ 25/12/97 في حدود 2.900.000 درهم منح السيد .... والسيدة ....من جهة ضمانا احتياطيا ومن جهة أخرى كفالة تضامنية لضمان أداء جميع المبالغ التي ستتخلد بذمة مقاولة إكيك أي في حدود ما مجموعه 5.000.000 درهم. وأن جميع المحاولات الحبية وكذا رسائل الإنذار الموجهة لكل من المدينة الأصلية والكفيلين باءت بالفشل ملتمسة الحكم بأداء المقاولة لفائدتها مبلغ 9.421.214,73 درهم مع الفوائد البنكية بسعر 13,25 في المائة ابتداء من تاريخ إيقاف الحساب في 01/10/98 وأداء الكفيلين لها على وجه التضامن مع المدينة الأصلية مبلغ 5.000.000 درهم يخصم من أصل الدين مع الفوائد البنكية بسعر 13,25 في المائة من تاريخ الطلب، وأداء المدعى عليهم متضامنين لها مبلغ 400.000 درهم كتعويض عن المماطلة التعسفية وتحديد الإكراه البدني في حق الكفيلين في الأقصى فأصدرت المحكمة التجارية حكما قضى بأداء المدعى عليهم متضامنين للمدعية مبلغ 9.421.214,73 درهم مع الفوائد البنكية من اليوم الموالي لقفل الحساب، ومبلغ 50.000 درهم كتعويض عن التماطل وحصر المبلغ المحكوم في حق الكفيلين في حدود مبلغ 5.000.000 درهم وتحديد الإكراه البدني في حق الضامنين في الأدنى، استانفه المحكوم عليهم أصليا والبنك فرعيا، وبعد تقديم المحكوم عليهم لطلب رام لإنذار البنك المستأنف للتصريح بدينه لدى السنديك على إثر صدور حكم بتاريخ 19/04/99 قضى بفتح مسطرة التسوية القضائية في مواجهة مقاولة خولة تحت طائلة إيقاف البت، أصدرت المحكمة الإستئنافية التجارية أمرا بإجراء خبرة حسابية ثم قضت بمقتضى قرارها القطعي بتاريخ 26/12/2000 بلإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من أداء في مواجهة مقاولة خولة والحكم من جديد بحصر الدين المصرح به في مبلغ 8.918.696 وإلغائه فيما قضى به من فوائد قانونية وتعويض والحكم برفض الطلب بشأنها وتأييده في الباقي ورد الاستئناف الفرعي، طعن فيه بالنقض من طرف الكفيلين السيد..... والسيدة.... فأصدر المجلس الأعلى قراره بتاريخ 09/06/04 بنقض القرار المطعون فيه استنادا إلى أن المحكمة استبعدت دفع الطاعنين بعدم تبليغهما بقرار استبدال الخبير بعلة :" أن الخبير الأول.... تعذر عليه إنجاز الخبرة وأن المحكمة ارتأت استبداله بالخبير السيد.... وأن الأطراف وإن لم يبلغوا من المحكمة إلا أنهم توصلوا باستدعاء من الخبير وأن السيد..... حضر عند الخبير ولم يبد أي تحفظ أو تجريح في شأنه..." في حين أن الرسائل الموجهة من طرف الخبير للطالبين لحضور إجراءات الخبرة بصرف النظر عن التوصل أو عدم التوصل بها لا تغني عن إشعارهم بقرار استبدال الخبير وفقا للفصل 61 من ق م م ..."
وبعد إحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد وتبليغ قرار استبدال الخبير السيد ..... بالخبير السيد..... وتمام الإجراءات أصدرت هذه الأخيرة قرارها بقبول الإستئنافين الأصلي والفرعي واعتبار الأصلي جزئيا وإلغاء الحكم الصادر عن المحكمة التجارية فيما قضى به من أداء في مواجهة مقاولة .... والحكم من جديد بحصر أصل الدين المصرح به في مبلغ 8918.696 درهم وإلغائه فيما قضى به من فوائد قانونية وتعويض والحكم من جديد برفض الطلب بشأنهما وتأييده في الباقي وجعل الصائر على النسبة وهو موضوع الطعن بالنقض.
في شأن الوسيلة الأولى :
حيث ينعى الطاعنان على القرار المطعون فيه عدم تقيد محكمة الإستئناف بقرار الإحالة بعد النقض ذلك أنه يترتب على النقض والإحالة رد النزاع والأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها قبل صدور الحكم المنقوض، وأن أثر النقض لا ينحصر في الأسباب التي بني عليها وإنما يمتد إلى باقي أجزاء الحكم المرتبطة بها، وأن المحكمة بعد الإحالة لم تتقيد بما جاء في قرار الإحالة مع ما يترتب على ذلك من نتائج قانونية، وقد قضى المجلس الأعلى بنقض القرار الإستئنافي السابق بناء على عدم احترام مقتضيات الفصل 62 ق م م لعدم إشعارهما بقرار استبدال الخبير ليتسنى لهما إبداء ملاحظاتهما وو سائل التجريح، وتبعا لذلك فإن جميع الإجراءات الموالية لقرار الإستبدال تكون باطلة وغير مرتكزة على أساس، ما دام أن قرار الإستبدال لم يبلغ إلى الأطراف وبالتالي فالخبرة المنجزة من طرف الخبير ا..... تكون هي الأخرى غير قانونية مما كان يستوجب معه إجراء خبرة ثانية تحترم فيها جميع المقتضيات القانونية وليس فقط ما ذهبت إليه المحكمة من تبليغ قرار الإستبدال، وأنها عندما اكتفت بتبني ما جاء في القرار المنقوض من تعليلات رغم عدم صوابيتها يكون قرارها عرضة للنقض.
حيث إنه بمقتضى الفصل 61 ق م م في فقرته الأولى فإنه " إذا لم يتأت للخبير القيام بالمهمة المسندة إليه أو لم يقبل القيام بها عين القاضي خبيرا آخر بدلا منه وأشعر الأطراف فورا بهذا التغيير " ومؤدى ذلك أن الأمر القضائي بتعيين خبير أو استبداله يجب أن يبلغ للأطراف قبل القيام بإجراءات الخبرة طبقا للأجل المنصوص عليه في الفصل 63 ق م م ليتأتى لهم ممارسة حقهم في التجريح أو إبداء ملاحظاتهم، وأن عدم القيام بالتبليغ المذكور يترتب عنه بطلان جميع الإجراءات اللاحقة المتعلقة بالخبرة سيما أن قرار المجلس الأعلى الصادر بتاريخ 09/06/04 قضى بنقض القرار السابق لعلة عدم تبليغ الطرفين بقرار الإستبدال قبل إجراء الخبرة مما حرمهم من تقديم ما لديهم من ملاحظات مما كان يقتضي من المحكمة بعد إشعارالطرفين بقرار استبدال الخبير أن تأمر بإجراء خبرة جديدة خاصة وقد تمسك الطالبان أمامها بإجراء خبرة مضادة مما تكون معه فيما انتهت إليه وباعتمادها للخبرة السابقة التي أنجزت بالرغم من الاخلالات المسطرية المذكورة قد خرقت مقتضيات الفصلين 61 و 62 ق م م وهو ما يستوجب نقض القرار.
لهذه الأسبـاب
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوبة في النقض المصاريف.
و بعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 09/01/2006 في الملف 4858/04/8 تحت رقم 128/06 أن المطلوبة الشركة..... تقدمت بتاريخ 04/12/98 بمقال لدى تجارية البيضاء تعرض فيه أنها فتحت حسابا لمقاولة ...... استفادت من خلاله بعدة تسهيلات، فأصبحت مدينة بمبلغ أصلي 9.421.214,73 درهم بغض النظر عن مديونيتها الناتجة عن كمبيالات مظهرة كما يتجلى ذلك من كشف الحساب المطابق لدفاترها التجارية الموقوف بتاريخ 01/10/98، وأن الدين ثابت من خلال الإعتراف الوارد في رسالة المدينة الأصلية التي بعثت لها بها بتاريخ 14/08/98 والتي تلتمس من خلالها منحها تسهيلات في الأداء وتقر بمديونتها وتعهد بمقتضاها السيد.... بأداء جميع المبالغ المتخلذة بذمة هذه الأخيرة بما في ذلك جميع الشيكات والأوراق التجارية الموقعة من طرفها لفئدة المدعية، وأنه بمقتضى عقود الكفالة والضمان الإحتياطي الأول بتاريخ 07/01/97 في حدود مبلغ 1.500.000 درهم والثاني بتاريخ 01/09/79 في حدود 600.000 درهم والثالث بتاريخ 25/12/97 في حدود 2.900.000 درهم منح السيد .... والسيدة ....من جهة ضمانا احتياطيا ومن جهة أخرى كفالة تضامنية لضمان أداء جميع المبالغ التي ستتخلد بذمة مقاولة إكيك أي في حدود ما مجموعه 5.000.000 درهم. وأن جميع المحاولات الحبية وكذا رسائل الإنذار الموجهة لكل من المدينة الأصلية والكفيلين باءت بالفشل ملتمسة الحكم بأداء المقاولة لفائدتها مبلغ 9.421.214,73 درهم مع الفوائد البنكية بسعر 13,25 في المائة ابتداء من تاريخ إيقاف الحساب في 01/10/98 وأداء الكفيلين لها على وجه التضامن مع المدينة الأصلية مبلغ 5.000.000 درهم يخصم من أصل الدين مع الفوائد البنكية بسعر 13,25 في المائة من تاريخ الطلب، وأداء المدعى عليهم متضامنين لها مبلغ 400.000 درهم كتعويض عن المماطلة التعسفية وتحديد الإكراه البدني في حق الكفيلين في الأقصى فأصدرت المحكمة التجارية حكما قضى بأداء المدعى عليهم متضامنين للمدعية مبلغ 9.421.214,73 درهم مع الفوائد البنكية من اليوم الموالي لقفل الحساب، ومبلغ 50.000 درهم كتعويض عن التماطل وحصر المبلغ المحكوم في حق الكفيلين في حدود مبلغ 5.000.000 درهم وتحديد الإكراه البدني في حق الضامنين في الأدنى، استانفه المحكوم عليهم أصليا والبنك فرعيا، وبعد تقديم المحكوم عليهم لطلب رام لإنذار البنك المستأنف للتصريح بدينه لدى السنديك على إثر صدور حكم بتاريخ 19/04/99 قضى بفتح مسطرة التسوية القضائية في مواجهة مقاولة خولة تحت طائلة إيقاف البت، أصدرت المحكمة الإستئنافية التجارية أمرا بإجراء خبرة حسابية ثم قضت بمقتضى قرارها القطعي بتاريخ 26/12/2000 بلإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من أداء في مواجهة مقاولة خولة والحكم من جديد بحصر الدين المصرح به في مبلغ 8.918.696 وإلغائه فيما قضى به من فوائد قانونية وتعويض والحكم برفض الطلب بشأنها وتأييده في الباقي ورد الاستئناف الفرعي، طعن فيه بالنقض من طرف الكفيلين السيد..... والسيدة.... فأصدر المجلس الأعلى قراره بتاريخ 09/06/04 بنقض القرار المطعون فيه استنادا إلى أن المحكمة استبعدت دفع الطاعنين بعدم تبليغهما بقرار استبدال الخبير بعلة :" أن الخبير الأول.... تعذر عليه إنجاز الخبرة وأن المحكمة ارتأت استبداله بالخبير السيد.... وأن الأطراف وإن لم يبلغوا من المحكمة إلا أنهم توصلوا باستدعاء من الخبير وأن السيد..... حضر عند الخبير ولم يبد أي تحفظ أو تجريح في شأنه..." في حين أن الرسائل الموجهة من طرف الخبير للطالبين لحضور إجراءات الخبرة بصرف النظر عن التوصل أو عدم التوصل بها لا تغني عن إشعارهم بقرار استبدال الخبير وفقا للفصل 61 من ق م م ..."
وبعد إحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد وتبليغ قرار استبدال الخبير السيد ..... بالخبير السيد..... وتمام الإجراءات أصدرت هذه الأخيرة قرارها بقبول الإستئنافين الأصلي والفرعي واعتبار الأصلي جزئيا وإلغاء الحكم الصادر عن المحكمة التجارية فيما قضى به من أداء في مواجهة مقاولة .... والحكم من جديد بحصر أصل الدين المصرح به في مبلغ 8918.696 درهم وإلغائه فيما قضى به من فوائد قانونية وتعويض والحكم من جديد برفض الطلب بشأنهما وتأييده في الباقي وجعل الصائر على النسبة وهو موضوع الطعن بالنقض.
في شأن الوسيلة الأولى :
حيث ينعى الطاعنان على القرار المطعون فيه عدم تقيد محكمة الإستئناف بقرار الإحالة بعد النقض ذلك أنه يترتب على النقض والإحالة رد النزاع والأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها قبل صدور الحكم المنقوض، وأن أثر النقض لا ينحصر في الأسباب التي بني عليها وإنما يمتد إلى باقي أجزاء الحكم المرتبطة بها، وأن المحكمة بعد الإحالة لم تتقيد بما جاء في قرار الإحالة مع ما يترتب على ذلك من نتائج قانونية، وقد قضى المجلس الأعلى بنقض القرار الإستئنافي السابق بناء على عدم احترام مقتضيات الفصل 62 ق م م لعدم إشعارهما بقرار استبدال الخبير ليتسنى لهما إبداء ملاحظاتهما وو سائل التجريح، وتبعا لذلك فإن جميع الإجراءات الموالية لقرار الإستبدال تكون باطلة وغير مرتكزة على أساس، ما دام أن قرار الإستبدال لم يبلغ إلى الأطراف وبالتالي فالخبرة المنجزة من طرف الخبير ا..... تكون هي الأخرى غير قانونية مما كان يستوجب معه إجراء خبرة ثانية تحترم فيها جميع المقتضيات القانونية وليس فقط ما ذهبت إليه المحكمة من تبليغ قرار الإستبدال، وأنها عندما اكتفت بتبني ما جاء في القرار المنقوض من تعليلات رغم عدم صوابيتها يكون قرارها عرضة للنقض.
حيث إنه بمقتضى الفصل 61 ق م م في فقرته الأولى فإنه " إذا لم يتأت للخبير القيام بالمهمة المسندة إليه أو لم يقبل القيام بها عين القاضي خبيرا آخر بدلا منه وأشعر الأطراف فورا بهذا التغيير " ومؤدى ذلك أن الأمر القضائي بتعيين خبير أو استبداله يجب أن يبلغ للأطراف قبل القيام بإجراءات الخبرة طبقا للأجل المنصوص عليه في الفصل 63 ق م م ليتأتى لهم ممارسة حقهم في التجريح أو إبداء ملاحظاتهم، وأن عدم القيام بالتبليغ المذكور يترتب عنه بطلان جميع الإجراءات اللاحقة المتعلقة بالخبرة سيما أن قرار المجلس الأعلى الصادر بتاريخ 09/06/04 قضى بنقض القرار السابق لعلة عدم تبليغ الطرفين بقرار الإستبدال قبل إجراء الخبرة مما حرمهم من تقديم ما لديهم من ملاحظات مما كان يقتضي من المحكمة بعد إشعارالطرفين بقرار استبدال الخبير أن تأمر بإجراء خبرة جديدة خاصة وقد تمسك الطالبان أمامها بإجراء خبرة مضادة مما تكون معه فيما انتهت إليه وباعتمادها للخبرة السابقة التي أنجزت بالرغم من الاخلالات المسطرية المذكورة قد خرقت مقتضيات الفصلين 61 و 62 ق م م وهو ما يستوجب نقض القرار.
لهذه الأسبـاب
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوبة في النقض المصاريف.
