الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
ماستر الدراسة الميتودولوجية لقانون الالتزام التعاقدي والعقار: مناقشة رسالة في موضوع علاقة قانون الإلتزامات والعقود بقانون المسطرة المدنية في مجال الإثبات وتحسين هذه العلاقة تحت إشراف د عبد الحميد أخريف من إعداد أنوار بوهلال
تقرير حول الرسالة
يعتبر موضوع الإثبات من أهم وأدق المسائل التي تواجه القاضي وهو يؤدي وظيفة الفصل في الخصومات وتحقيق العدالة؛ إذ أن هذه القواعد تهدف عموما إلى كشف الحقيقة التي تتجسد في مظهرها النهائي من خلال الحكم الذي يصدرهالقاضي في الدعوى المعروضة عليه، أو ما يعبر عنه بالحقيقة القضائية. لذلك قيل بأن الحكم هو عنوان الحقيقة ومظهرها.
إلا أن الحكم أو الحقيقة القضائية لا يأتي دائمامطابقا لحقيقة الواقع أو ما يعبر عنه بالحقيقة الواقعية، فقد يحصل التعارض بينهما؛ الأمر الذييشكل خطرا على استقرار المعاملات وإهدارا للعدالة في المجتمع .
ومن هنا لزمتالعناية بمسألة الإثبات[1]فهي تعتبر السبيل الأوحد لتحقيق التطابق – أو على الأقلالتقارب - بين الحقيقتين الواقعية والقضائية، الأمر الذي يصب في النهاية في صالححماية الحق ذاته من الضياع.
فالحق أيا كان، يرتبط من الناحية الواقعية بالقدرة علىإثباته؛ فإذا عجز صاحبه عن إثبات وجوده أصبح عند المنازعة فيه هو والعدم سواء[2]، وقد عبر الفقيه Ihring عن هذه الفكرة بعبارته الشهيرة " إن الدليل هو فدية الحق"[3].والفقيه Planiol يقولأيضا في هذا الصدد "إن الإثبات يبعث الحياة في الحق ويجعله مفيدا"[4].
ولكن بالرغم من هذا التلازم والارتباط الوثيق بين الحق والدليل عليه، فإن الإثبات ليس ركنا من أركان الحق لأن الحق يوجد بقوة القانون متى توافرت شروطه اللازمة لنشوئه، فالدليل لا يعدوا أن يكون مجرد وسيلة لإثبات وجود الحق بشروطه وأوصافه، فلو كان الدليل باطلا مثلا فإن ذلك لا يحول دون إثبات الحق بدليل آخر. لكن مع ذلك فالإثبات تبقى له أهميته الكبيرة منن الناحية العملية في تقرير الحقوق المتنازع عليها.ففاعلية أي حق تبقى مرتبطة بمدى القدرة على إثباته.
هذا، ويقصد بالإثبات في معناه الإصطلاحيإقامة الدليل أمام القضاء عن طريق الوسائل التي يحددها القانون على وجود واقعة قانونية محل نزاع بهدف الوصول إلى ما يترتب على وجودها من نتائج قانونية[5].
ويستخلص منهذا التعريف:
أن الإثبات هو العملية التي يقوم بها المدعي أو المدعى عليه لإظهار حقه عن طريق تقديم الحجج المطلوبة للقضاء.
أن الإثبات يتم بالطرق التي حددها القانون؛ فالمشرع يحدد طرق الإثبات المختلفة وطريقة تقديمها، وهو تحديد ملزم للخصومكما هو ملزم للقاضي، بحيث لا يحق للخصوم الاستناد في دعاويهم على غير طرق الإثبات المقبولة قانونا، أو أن يخالفوا ضوابط القانون في عملية الإثبات أمام القضاء، فإن فعلوا لم يجز للقاضي أن يقبل ما قدموه من أدلة.
أن الإثبات يعتبر الوسيلة الوحيدة التي يعتد بها القانون لتأكيد وجود الواقعة محل النزاع أو نفيها، فمحل الإثبات إذن ليس هو الحق المتنازع عليه بل محله الواقعة القانونية المنشئة لهذا الحق، سواء أكانت هذه الواقعة عملا قانونيا أيتصرفا قانونيا كالبيع أو الوكالة، أم كانت واقعة مادية كالعمل غير المشروع.
وترتبط أحكام الإثبات بالقاعدة المتمثلة في أن الفرد لا يجوز له اقتضاء حقه بنفسه كما كان عليه الحال في المجتمعات البدائية، فطالما أن الدساتير والقوانين المعاصرة تكفل حماية الحقوق وتحدد سبل الحصول على هذه الحماية، فإنه يصبح على الأفراد عدم الحصول عليها بأنفسهم أو بوسائلهم الخاصة، وإنما لزاما عليهم الإلتجاء إلى القضاء لبسط الحماية عليها وبالتالي إقناع القاضي بالحق المنازع فيه من قبل الغير عن طريق إقامة الدليل على أصل الحق[6].
ولما كان تقرير القضاء لوجود أو انتفاء الحق عند المنازعة فيه يتوقف على إثبات وجود أو انتفاء الواقعة المعتبرة مصدرا لنشوئه أو انقضائه (الحق)، فإن الإثبات بذلك يكون محققا لغايتين تتمثلان في تحقيق مصلحة خاصة، وتحقيق مصلحة عامة.
أما المصلحة الخاصة التي يحققها الإثبات فهي تتعلق بالخصمين في الدعوى؛ وتتجلى بالنسبة للمدعي في أن الحكم له بما يدعيه من حق يتوقف على إثباته الواقعة المنشئة له (لهذا الحق)، وبالنسبة للمدعى عليه عدم الحكم عليه بما يطالبه به المدعي يتوقف على إثباته لعكس ما أثبته هذا الأخير من قيام الواقعة المنشئة لما يدعيه.
أما المصلحة العامة التي يحققها الإثبات فهي حسم النزاع بين أفراد المجتمع وتحقيق ما تقتضيه العدالة من وصول كل ذي حق إلى حقه[7].
ونظرا لما للإثبات من أهمية ولما يحققه من غايات صح القول بأن: كل نظام قانوني وكل تنظيم قضائي يقتضي حتما تنظيم قواعد للإثبات.
ويشتمل التنظيم القانوني للإثبات بالنظرإلىفحوىالقاعدة القانونية وطبيعة الموضوع الذي تنظمه على طائفتين من القواعد هما القواعدالموضوعية والقواعد الشكلية:
الطائفة الأولى من قواعد الإثبات أطلق عليها فقهاءالقانون وصف القواعد الموضوعية بحكم ما تهدف إليه من تنظيم الإثبات القضائي من الناحية الموضوعية ، فهي تحدد الطرق المختلفة للإثبات من إقرار وشهادة ويمين…الخ. وتبين الحالات التي يستعمل فيها كل دليل وقيمته الإثباتية، وتهتم أيضا بمعالجةالمسائل المتعلقة بعبء الإثبات، وتوزيعه بين الخصوم ومحل الإثبات في الدعاوى أياكان نوعها.
الطائفة الثانية من قواعد الإثبات - وعلى خلاف الطائفةالأولى - لا شأن لها بالشق الموضوعي للإثبات القضائي؛ وإنما يقتصر دورها على الجانب الشكلي، وهذه هي القواعد الشكلية. وفي الواقع دور هذه الأخيرة في مجال الإثبات لايقل أهمية وحيوية عن القواعد الموضوعية ، حيث تلعب دوراً هاما فيالجانب التنظيمي لعملية الإثبات أمام المحاكم، وكما هو معلوم فإن الجانب التنظيمي هوالعمود الفقري لعملية تحقيق العدالة في شتى مجالاتها، وبغيره تغدوا الإجراءات أمامالمحاكم معتركا للفوضى. وتهتم القواعد الشكلية بمعالجةالإجراءات الواجب إتباعها في تقديم الأدلة التي حددتها القواعد الموضوعية أمامالقضاء مثل الإجراءات الخاصة بتقديم المستندات أمام المحكمة والاعتراض عليهاوالطعن فيها، والإجراءات المنظمة لكيفية أداء الشهادة،ويدخل في سياق القواعد الشكلية أيضا تحديد سلطة القاضي في تعامله مع الخصوم وما يدلون به من حجج في مرحلة التحقيق بهدف تجهيز القضية للفصل فيها.
ونظراللطبيعةالمزدوجة لقواعد الإثبات وارتباطها بالشكلوالموضوع في آن واحد، فقد انقسمت التشريعات بالنسبة للمكان التي ترد فيه قواعدالإثبات إلى ثلاثة اتجاهات:
الاتجاه الأول: يفرد قانونا خاصا لقواعد الإثبات الموضوعية والشكلية معا، يسمى قانون الإثبات ويعتبر فرعا مستقلا ومميزاعن فروع القانون الأخرى، لا شأن لهبالقوانين الموضوعية ولا القوانين الإجرائية. وقد أخذت بهذا الإتجاه التشريعات الأنكلوساكسونيةكما هو الحال في التشريع الإنجليزي والأمريكي وحذت حذوهما أغلب التشريعات العربية[8].
الإتجاه الثاني: هو الآخر يجمع قواعد الإثبات الموضوعيةوالشكلية معا لكنه يضمنها في القانون المسطري، فهذا الاتجاه يتعامل مع قواعد الإثبات في عمومها على أنها قواعد إجرائية، دون أن يلقي بالا للطابع الموضوعي الذيتتسم به كثير من هذه القواعد. وهذا هو النهج المتبع في التشريعات الجرمانية والقانون السويسري وتأثر بهذا التوجهتشريعين عربيين هما القطري واللبناني
الإتجاه الثالث: يرى وضع القواعد الموضوعية للإثبات فيالقانون المدني، أما القواعد الشكلية فيفرد لها مكانا في القانون المسطري . والهدف الذي يرمي إليه هذا الاتجاه هو المحافظة على الطبيعة المميزة لكلمن نوعي قواعد الإثبات. وهذا هو الاتجاه السائد في القوانين اللاتينية وعلى رأسها القانون الفرنسي وكانت بعض التشريعات العربية في البداية قد تأثرت بهذا التوجه إلا أن العديد منها جنح نحو التوجه الأنكلوساكسوني -كما مر معنا- ولم يتبقى إلا تشريعات عربية قليلة تأخذ بهذا الإتجاه ومن بينها التشريع التونسي والمغربي.
وإن هذا المنهج القائم على توزيع قواعد الإثبات بين قانون الموضوع وهو في تنظيمنا التشريعي قانون الإلتزامات والعقود، وقانون الإجراءات وهو في تنظيمنا التشريعي قانون المسطرة المدنية نال الإنتقاد من الفقه، وانتقادهم مبني على عدم إمكان الفصل بين القواعد الموضوعية والشكلية في الإثبات؛ نظرا لوجود التداخل بينهما ولعدم جدوى هذا الفصل لأن التشريعات المتأثرة بهذا النهج مهما حاولت فهي لن تحترم الحاجز الذي تريد وضعه بين ما هو موضوعي وما هو شكلي.
ولعل مثل هذه الإنتقادات هي التي دفعت بعض التشريعات العربية المقارنة إلى العدول عن هذا النهج إلى نهج تشريعي آخر وهو جمع قواعد الإثبات بشقيها في قانون واحد مستقل -قانون الإثبات أو قانون البينات- كما هو الحال بالنسبة للتشريع المصري والعراقي والأردني.
لكن المشرع المغربي رغم الإنتقاد الموجه لهذا التنظيم القائم على التفرقة بين القواعد الموضوعية والإجرائية فهو لم يتخلّ عنه منذ سنة 1913 إلى الآن أي أزيد من قرن من الزمن رغم أنه تم إدخال تعديلات على القانونين معا، بل وإن من هذه التعديلات ما مست قواعد الإثبات وإجراءات التحقيق في ذاتها ومع ذلك هذه الهيكلة لم يتم إعادة النظر فيها[9].
ويتمظهر هذا التنظيم المزدوج لقواعد الإثبات في المادة المدنية بالتشريع المغربي في:
ق.ل.ع نظم القواعد الموضوعية للإثبات في القسم السابع من الكتاب الأول تحت عنوان "إثبات الإلتزام وإثبات البراءة منها" ضمن الفصول 399 إلى 460:
بحيث تم تضمين الأحكام العامة في الفصول 399 إلى 404، إقرار الخصم خصصت له الفصول 405 إلى 415، الإثبات بالكتابة تم تنظيمه في الفصول 416 إلى 422، الإثبات بشهادة الشهود وقع تنظيمها في الفصول 443 إلى 448، القرائن في الفصول 449 إلى 459، اليمين في فصل وحيد وهو الفصل 460 الذي أحال أمر تنظيم اليمين على ق.م.م.
أماق.م.م فنظم إجراءات التحقيق في الباب الثالث من القسم الثالث من قانون المسطرة المدنية المعنون بــ"إجراءات التحقيق" في الفصول 55 إلى 102 بالإضافة إلى فصلين آخرين مدرجين ضمن الباب المعنون بــ"إجراءات التحقيق المسطرية" وهما الفصلين 334 و 336:
حيث ضمنت الأحكام العامة في الفصول 55 إلى 58،الخبرة تم تنظيمها في الفصول 59 إلى 66،معاينة الأماكن خصصت لها الفصول 67 إلى 70،الأبحاث تم تنظيمها في الفصول 71 إلى 84، اليمين نظمت في الفصول 85 إلى 88، وأخيرا تحقيق الخطوط والزور الفرعي في الفصول 89 إلى 102.والفصلين 334 و 336 أشارا إلى إجرائين تحقيقين يندرجان ضمن الوسائل الموصلة إلى الحقيقة في المنازعة وهما الأمر بالحضور الشخصي والأمر بتقديم المستندات.
وإن صمود المشرع المغربي متأثرا بهذا التنظيم المزدوج للإثبات في المادة المدنية لمدة تزيد على قرن من الزمن رغم الإنتقادات العديدة الموجهة لهذا التوجه هو ما دفعنا إلى البحث في هذا الموضوع الحيوي؛ حيث سنسلط الضوء على التنظيم القانوني لقواعد الإثبات بين قانون الإلتزامات والعقود وقانون المسطرة المدنية محاولين الوقوف على طبيعة العلاقة الموجودة بينهما، وهل فعلا هذا التنظيم لا يؤدي إلا إلى تشتيت قواعد الإثبات والخلط بين ما هو موضوعي وما هو إجرائي منها هذا من جهة، ومن جهة ثانية سنعمل على اقتراح أفكار من شأنها أن تحسن وتجوّد هذا التنظيم.
وتتجلى أهمية موضوعنا أولا: بمناسبة الذكرى المئوية لقانون الإلتزامات والعقود-وأيضا الذكرى المئوية لسن أول قانون بمثابة قانون مسطرة مدنية بالمغرب- خصوصا مع ارتفاع الأصوات المنادية بمراجعته بمناسبة هذه الذكرى كليا ونحن سنركز على نقطة مما ينظمانه هذين الصرحين القانونين وهي في تقديرنا ذات اعتبار خاص لما لها من الدور الفعال في تقرير الحقوق من الناحية العملية إنها نظرية الإثبات، حيث نستهدف بهذه الدراسة المتواضعة معالجة بعض الإختلالات الموجودة في تنظيمها بما يكفل الإرتقاء بتنظيمها القانوني في التشريع المدني المغربي نحو الأفضل.
وثانيا: عدم وجود كتابات تتناول هذه الفكرة التي نحاول سبر أغوارها في هذه الدراسة، إذ أن كل الكتابات التي تطرقت للإثبات في المادة المدنية عرضتله –حسب علمنا- بطريقة كلاسيكية تركز على سرد الأحكام العامة الموضوعية للإثبات في جانب ق.ل.ع، أو سرد الأحكام العامة لإجراءات التحقيق في جانب ق.م.م، أو سرد الأحكام الموضوعية والإجرائية للإثبات من خلال القانونين معا، دونما إلتفات إلى طبيعة العلاقة الموجودة بينهما أو الوقوف على جوانب القصور بهدف معالجتها بما يساهم في تجويد العلاقة بين القانونين.
إذا ثبت هذا، فإن هذه الدراسة تعتبر الأولى من نوعها في المغرب –حسب علمنا- تحاول استخراج العلاقة بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية واقتراح أفكار تستهدف تحسين هذه العلاقة وهذا ما يزيدها أهمية.
والإشكاليات التي نطرحها في هذا السياق هي:
هل التنظيم القانوني لمنظومة الإثبات في المادة المدنية بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية يحقق الإتساقوالإنسجام بين هذين القانونين أم أنه لا يحقق إلا التنافر وعدم التكامل؟
كيف يمكن أن يتحسن التنظيم القانوني لهذه القواعد الحيوية بما يكفل الإرتقاء بهذا التنظيم نحو تيسير إثبات الحقوق وتعزيز حرية القاضي في تكوين قناعته، وفي نفس الوقت خلق علاقة تكاملية بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية؟
ما هو الخيار الصحيح الجدير بالإتباع من أجل تجويد التنظيم القانوني لمنظومة الإثبات وخلق التكامل بين قواعدها الموضوعية والإجرائية؟هل هو خيار الإصلاح الكلي القائم على تجاوز الثنائية في التنظيم إلى تنظيم موحد لهذه القواعد؟ أم خيار الإصلاح الجزئي القائم على إدخال تعديلات على القانونين معا؟
إن منهجية البحث التي سنعتمدها للإجابة عن تلك الإشكاليات ترتكز على تحليل الفصول المنظمة للإثبات في ق.ل.ع والفصول المنظمة لإجراءات التحقيق في ق.م.م وكيف كان تعامل القضاء في تطبيقه لهذه الفصولمحاولين من وراء ذلك استخراج العلاقة الموجودة بين القانونين على هذا المستوى، وفي نفس الوقت الوقوف على جوانب النقص ونقاط الخلل في هذا التنظيم الموضوعي والإجرائي للإثبات ومحاولة معالجته، ولن نغفل الإطلاع على بعض التجارب المقارنة في تنظيم الإثبات لنرى إن كان بها من تميز قد يرشدنا إلى اقتراح أفكار قد تحسن من التنظيم التشريعي المغربي المدني للإثبات.
وهذه المنهجية مبنية على المقتضيات القانونية المنظمة للإثبات بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية من جهة، ومن جهة ثانية مؤسسة على كيفية تحسين العلاقة بين القانونين.
أولا: وجود بعض مظاهر التكامل والإنسجام بين القانونين
أماق.م.م فيخول له الإمكانية ليكون دوره إجابيا نسبيا في تعامله مع الخصومة سواء على مستوى تسييرها وعلى مستوى محاولته الإلمام بوقائع النزاع والوصول إلى الحقيقة فأمكنه مثلا من الخبرة والمعاينة.
ثانيا: وجود بعض مظاهر التنافر وعدم التكامل بين القانونين
أمام هذا الوضع نخرج بما يلي:
فإننا نشير في البداية إلى أن اختيارنا وقع من أجل تحسين هذه العلاقة على خيار الإصلاح الجزئي، الذي يأخذ بالإعتبار الإبقاء على التنظيم المزدوج لقواعد الإثبات بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية وينبني على إدخال تعديلات قد تمكن من الإرتقاء بجودة التنظيم القانوني للإثبات وفي نفس الآن خلق علاقة أكثراتساقية بين القانونين، ومرد اختيارنا لهذا الطريق:
1- من جهة لأن قواعد الإثبات على نوعين موضوعية وإجرائية وهذه الطبيعة المزدوجة تفرض أن تنظم القواعد الموضوعية في قانون الموضوع ق.ل.ع، والقواعد الإجرائية في قانون الإجراءات ق.م.م، وذلك حفاظا على السمة المميزة لكل واحدة منهما.
2- من جهة ثانية ما لا يشجعنا على اقتراح خيار الإصلاح الكلي هو بعض التجارب التشريعية المقارنة التي كانت متأثرة بالنزعة اللاتينية– بحيث تنظم القواعد الموضوعية في القانون المدني أما القواعد الشكلية فتضمنها بالقانون المسطري- فجنحت عنها إلى توجه آخر يقوم على الجمع بين القواعد الموضوعية والإجرائية في قانون مستقل، وكانت غايتهم هي توحيد قواعد الإثبات إلا أنهم سقطوا في تشتيت أكبر بحيث عوض أن تكون قواعد الإثبات موزعة بين مكانيها الطبيعيين القانون المدني وقانون الإجراءات، أصبحت مشتتة بين ثلاثة قوانين:القانون المدني الذي بقي متضمنا للقواعد العامة الأساسية، والقواعد العامة لسير مسطرة الإثبات في القانون الإجرائي، بالإضافة إلى قانون الإثبات: –أنظر التشريع الأردني نموذجا على هذا التشتت-.
3- من جهة ثالثة في تقديرنا المشرع عليه أن يقوي القوانين الرئيسية عوض أن يضعفها على حساب قوانين تقنية، فقانون الإلتزامات والعقود هو قانون موضوعي رئيسي، وقانون المسطرة المدنية هو قانون إجرائي رئيسي، وعوض أن يتم سحب قواعد الإثبات من هذين القانونين وإحداث قانون تقني للبينات، يتعين إدخال تعديلات على القانونين الرئيسيين السالفي الذكر بهدف تقويتهما أكثر وهذه الفكرة هي التي تقوم عليها هذه الدراسة في ما يتعلق بشق تحسين العلاقة بين القانونين.
لكل ما سبق فإن التصميم المعتمد في هذه الدراسة سيكون على الشكل الآتي:
الفصل الأول: علاقة التكامل بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية في مجال الإثبات وآفاق تحسينها
الفصل الثاني: علاقة التنافر بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية في مجال الإثبات وآفاق تحسينها
لوائحمفاتيحالـــرمـــوز. 3
مقدمة عامة................................................................................................................................5
الفصلالأول: علاقة التكامل بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية في مجال الإثبات وآفاق تحسينها 15
المبحثالأول:علاقةالتكاملبينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىدورالقاضيفيالإثباتوآفاقتحسينها 18
المطلبالأول :علاقةالتكاملبينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىدورالقاضيفيالإثبات: مظاهرهاونتائجها 19
الفقرةالأولى:الدورالمقيدللقاضيالمدنيمنخلالقانونالإلتزاماتوالعقود: المظاهروالنتائج. 19
الفقرةالثانية:الدورالإيجابيللقاضيالمدنيفيالإثباتمنخلالقانونالمسطرةالمدنية: المظاهر والنتائج. 28
المطلبالثاني:آفاقتحسيندورالقاضيالمدنيفيالإثباتبينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنية. 39
الفقرةالأولى.. :تعزيزصلاحياتالقاضيالمدنيمنحيثتكويناقتناعهواستكمالهلأدلةالإثباتوتقييمهاومنحيثدورهالتنقيبي. 40
الفقرةالثانية:منحالقاضيالمقررصلاحياتأكبرفيتسييرالدعوىوفيإعادةالتوازنلمسطرةالإثبات.. 48
المبحثالثاني:علاقةالتكاملبينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىالإثباتبالدليلالكتابيالورقيوشهادةالشهودوآفاقتحسينها 56
المطلب الأول: مظاهر علاقة التكامل بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية على مستوى الإثبات بالدليل الكتابي الورقي وآفاق تحسينها.............................................................................................................................57
الفقرةالأولى.. :التنظيمالقانونيللورقتينالرسميةوالعرفيةمنحيثحجيتهماوالطعنفيصحتهمابينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنية 58
الفقرةالثانية:آفاقتحسينالعلاقةبينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىالإثباتبالدليلالكتابيالورقي. 71
المطلبالثاني :مظاهرعلاقةالتكاملبينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىالإثباتبشهادةالشهودوآفاقتحسينها 82
الفقرةالأولى:مظاهرعلاقةالتكاملبينالقانونينعلىمستوىالإثباتبشهادةالشهود 83
الفقرةالثانية:آفاقتحسينالعلاقةبينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىالإثباتبشهادةالشهود 95
خلاصةالفصلالأول: 107
الفصلالثاني: علاقة التنافر بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية في مجال الإثبات وآفاق تحسينها 108
المبحثالأول:علاقةالتنافربينالقانونينعلىمستوىالإثباتبالقرائنوالإثباتالإلكترونيوآفاقتحسينها 110
المطلبالأول: علاقةالتنافربينالقانونينعلىمستوىالإثباتبالقرائنوآفاقتحسينها. 110
المطلبالثاني:علاقةالتنافربينالقانونينعلىمستوىالإثباتالإلكترونيوآفاقتحسينها 124
الفقرةالأولى:إنفرادقانونالإلتزاماتوالعقودبتنظيمالإثباتالإلكتروني. 125
الفقرةالثانية:آفاقتحسينالعلاقةبينالقانونينعلىمستوىالإثباتالإلكتروني. 135
المبحثالثاني:علاقةالتنافربينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىالإثباتباليمينوالإقراروآفاقتحسينها 142
المطلبالأول:علاقةالتنافربينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىالإثباتباليمينوآفاقالتحسين. 142
الفقرةالأولى:التنظيمالقانونيلليمينفيقانونالمسطرةالمدنية. 143
الفقرةالثانية. :مظاهرقصورتنظيماليمينفيقانونالمسطرةالمدنيةوآفاقتحسينالعلاقةبينهوبينقانونالإلتزاماتوالعقودعلىهذاالمستوى.. 154
المطلبالثاني:علاقةالتنافربينالقانونينعلىمستوىالإثباتبالإقراروآفاقتحسينها 166
الفقرةالأولى:علاقةالتنافربينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىالإثباتبالإقرار. 167
الفقرةالثانية:آفاقتحسينالعلاقةبينالقانونينعلىمستوىالإثباتبالإقرار. 176
خلاصةالفصلالثاني. 181
الـــخـــاتـــمـــةالـــعـــامـــةوتـوصــياتالبـحـث.. 182
تــــوصــــــــياتالبـــــحــــث.. 184
قائمة المراجع..........................................................................................................................189
فهـــــــرس... 216
إلا أن الحكم أو الحقيقة القضائية لا يأتي دائمامطابقا لحقيقة الواقع أو ما يعبر عنه بالحقيقة الواقعية، فقد يحصل التعارض بينهما؛ الأمر الذييشكل خطرا على استقرار المعاملات وإهدارا للعدالة في المجتمع .
ومن هنا لزمتالعناية بمسألة الإثبات[1]فهي تعتبر السبيل الأوحد لتحقيق التطابق – أو على الأقلالتقارب - بين الحقيقتين الواقعية والقضائية، الأمر الذي يصب في النهاية في صالححماية الحق ذاته من الضياع.
فالحق أيا كان، يرتبط من الناحية الواقعية بالقدرة علىإثباته؛ فإذا عجز صاحبه عن إثبات وجوده أصبح عند المنازعة فيه هو والعدم سواء[2]، وقد عبر الفقيه Ihring عن هذه الفكرة بعبارته الشهيرة " إن الدليل هو فدية الحق"[3].والفقيه Planiol يقولأيضا في هذا الصدد "إن الإثبات يبعث الحياة في الحق ويجعله مفيدا"[4].
ولكن بالرغم من هذا التلازم والارتباط الوثيق بين الحق والدليل عليه، فإن الإثبات ليس ركنا من أركان الحق لأن الحق يوجد بقوة القانون متى توافرت شروطه اللازمة لنشوئه، فالدليل لا يعدوا أن يكون مجرد وسيلة لإثبات وجود الحق بشروطه وأوصافه، فلو كان الدليل باطلا مثلا فإن ذلك لا يحول دون إثبات الحق بدليل آخر. لكن مع ذلك فالإثبات تبقى له أهميته الكبيرة منن الناحية العملية في تقرير الحقوق المتنازع عليها.ففاعلية أي حق تبقى مرتبطة بمدى القدرة على إثباته.
هذا، ويقصد بالإثبات في معناه الإصطلاحيإقامة الدليل أمام القضاء عن طريق الوسائل التي يحددها القانون على وجود واقعة قانونية محل نزاع بهدف الوصول إلى ما يترتب على وجودها من نتائج قانونية[5].
ويستخلص منهذا التعريف:
أن الإثبات هو العملية التي يقوم بها المدعي أو المدعى عليه لإظهار حقه عن طريق تقديم الحجج المطلوبة للقضاء.
أن الإثبات يتم بالطرق التي حددها القانون؛ فالمشرع يحدد طرق الإثبات المختلفة وطريقة تقديمها، وهو تحديد ملزم للخصومكما هو ملزم للقاضي، بحيث لا يحق للخصوم الاستناد في دعاويهم على غير طرق الإثبات المقبولة قانونا، أو أن يخالفوا ضوابط القانون في عملية الإثبات أمام القضاء، فإن فعلوا لم يجز للقاضي أن يقبل ما قدموه من أدلة.
أن الإثبات يعتبر الوسيلة الوحيدة التي يعتد بها القانون لتأكيد وجود الواقعة محل النزاع أو نفيها، فمحل الإثبات إذن ليس هو الحق المتنازع عليه بل محله الواقعة القانونية المنشئة لهذا الحق، سواء أكانت هذه الواقعة عملا قانونيا أيتصرفا قانونيا كالبيع أو الوكالة، أم كانت واقعة مادية كالعمل غير المشروع.
وترتبط أحكام الإثبات بالقاعدة المتمثلة في أن الفرد لا يجوز له اقتضاء حقه بنفسه كما كان عليه الحال في المجتمعات البدائية، فطالما أن الدساتير والقوانين المعاصرة تكفل حماية الحقوق وتحدد سبل الحصول على هذه الحماية، فإنه يصبح على الأفراد عدم الحصول عليها بأنفسهم أو بوسائلهم الخاصة، وإنما لزاما عليهم الإلتجاء إلى القضاء لبسط الحماية عليها وبالتالي إقناع القاضي بالحق المنازع فيه من قبل الغير عن طريق إقامة الدليل على أصل الحق[6].
ولما كان تقرير القضاء لوجود أو انتفاء الحق عند المنازعة فيه يتوقف على إثبات وجود أو انتفاء الواقعة المعتبرة مصدرا لنشوئه أو انقضائه (الحق)، فإن الإثبات بذلك يكون محققا لغايتين تتمثلان في تحقيق مصلحة خاصة، وتحقيق مصلحة عامة.
أما المصلحة الخاصة التي يحققها الإثبات فهي تتعلق بالخصمين في الدعوى؛ وتتجلى بالنسبة للمدعي في أن الحكم له بما يدعيه من حق يتوقف على إثباته الواقعة المنشئة له (لهذا الحق)، وبالنسبة للمدعى عليه عدم الحكم عليه بما يطالبه به المدعي يتوقف على إثباته لعكس ما أثبته هذا الأخير من قيام الواقعة المنشئة لما يدعيه.
أما المصلحة العامة التي يحققها الإثبات فهي حسم النزاع بين أفراد المجتمع وتحقيق ما تقتضيه العدالة من وصول كل ذي حق إلى حقه[7].
ونظرا لما للإثبات من أهمية ولما يحققه من غايات صح القول بأن: كل نظام قانوني وكل تنظيم قضائي يقتضي حتما تنظيم قواعد للإثبات.
ويشتمل التنظيم القانوني للإثبات بالنظرإلىفحوىالقاعدة القانونية وطبيعة الموضوع الذي تنظمه على طائفتين من القواعد هما القواعدالموضوعية والقواعد الشكلية:
الطائفة الأولى من قواعد الإثبات أطلق عليها فقهاءالقانون وصف القواعد الموضوعية بحكم ما تهدف إليه من تنظيم الإثبات القضائي من الناحية الموضوعية ، فهي تحدد الطرق المختلفة للإثبات من إقرار وشهادة ويمين…الخ. وتبين الحالات التي يستعمل فيها كل دليل وقيمته الإثباتية، وتهتم أيضا بمعالجةالمسائل المتعلقة بعبء الإثبات، وتوزيعه بين الخصوم ومحل الإثبات في الدعاوى أياكان نوعها.
الطائفة الثانية من قواعد الإثبات - وعلى خلاف الطائفةالأولى - لا شأن لها بالشق الموضوعي للإثبات القضائي؛ وإنما يقتصر دورها على الجانب الشكلي، وهذه هي القواعد الشكلية. وفي الواقع دور هذه الأخيرة في مجال الإثبات لايقل أهمية وحيوية عن القواعد الموضوعية ، حيث تلعب دوراً هاما فيالجانب التنظيمي لعملية الإثبات أمام المحاكم، وكما هو معلوم فإن الجانب التنظيمي هوالعمود الفقري لعملية تحقيق العدالة في شتى مجالاتها، وبغيره تغدوا الإجراءات أمامالمحاكم معتركا للفوضى. وتهتم القواعد الشكلية بمعالجةالإجراءات الواجب إتباعها في تقديم الأدلة التي حددتها القواعد الموضوعية أمامالقضاء مثل الإجراءات الخاصة بتقديم المستندات أمام المحكمة والاعتراض عليهاوالطعن فيها، والإجراءات المنظمة لكيفية أداء الشهادة،ويدخل في سياق القواعد الشكلية أيضا تحديد سلطة القاضي في تعامله مع الخصوم وما يدلون به من حجج في مرحلة التحقيق بهدف تجهيز القضية للفصل فيها.
ونظراللطبيعةالمزدوجة لقواعد الإثبات وارتباطها بالشكلوالموضوع في آن واحد، فقد انقسمت التشريعات بالنسبة للمكان التي ترد فيه قواعدالإثبات إلى ثلاثة اتجاهات:
الاتجاه الأول: يفرد قانونا خاصا لقواعد الإثبات الموضوعية والشكلية معا، يسمى قانون الإثبات ويعتبر فرعا مستقلا ومميزاعن فروع القانون الأخرى، لا شأن لهبالقوانين الموضوعية ولا القوانين الإجرائية. وقد أخذت بهذا الإتجاه التشريعات الأنكلوساكسونيةكما هو الحال في التشريع الإنجليزي والأمريكي وحذت حذوهما أغلب التشريعات العربية[8].
الإتجاه الثاني: هو الآخر يجمع قواعد الإثبات الموضوعيةوالشكلية معا لكنه يضمنها في القانون المسطري، فهذا الاتجاه يتعامل مع قواعد الإثبات في عمومها على أنها قواعد إجرائية، دون أن يلقي بالا للطابع الموضوعي الذيتتسم به كثير من هذه القواعد. وهذا هو النهج المتبع في التشريعات الجرمانية والقانون السويسري وتأثر بهذا التوجهتشريعين عربيين هما القطري واللبناني
الإتجاه الثالث: يرى وضع القواعد الموضوعية للإثبات فيالقانون المدني، أما القواعد الشكلية فيفرد لها مكانا في القانون المسطري . والهدف الذي يرمي إليه هذا الاتجاه هو المحافظة على الطبيعة المميزة لكلمن نوعي قواعد الإثبات. وهذا هو الاتجاه السائد في القوانين اللاتينية وعلى رأسها القانون الفرنسي وكانت بعض التشريعات العربية في البداية قد تأثرت بهذا التوجه إلا أن العديد منها جنح نحو التوجه الأنكلوساكسوني -كما مر معنا- ولم يتبقى إلا تشريعات عربية قليلة تأخذ بهذا الإتجاه ومن بينها التشريع التونسي والمغربي.
وإن هذا المنهج القائم على توزيع قواعد الإثبات بين قانون الموضوع وهو في تنظيمنا التشريعي قانون الإلتزامات والعقود، وقانون الإجراءات وهو في تنظيمنا التشريعي قانون المسطرة المدنية نال الإنتقاد من الفقه، وانتقادهم مبني على عدم إمكان الفصل بين القواعد الموضوعية والشكلية في الإثبات؛ نظرا لوجود التداخل بينهما ولعدم جدوى هذا الفصل لأن التشريعات المتأثرة بهذا النهج مهما حاولت فهي لن تحترم الحاجز الذي تريد وضعه بين ما هو موضوعي وما هو شكلي.
ولعل مثل هذه الإنتقادات هي التي دفعت بعض التشريعات العربية المقارنة إلى العدول عن هذا النهج إلى نهج تشريعي آخر وهو جمع قواعد الإثبات بشقيها في قانون واحد مستقل -قانون الإثبات أو قانون البينات- كما هو الحال بالنسبة للتشريع المصري والعراقي والأردني.
لكن المشرع المغربي رغم الإنتقاد الموجه لهذا التنظيم القائم على التفرقة بين القواعد الموضوعية والإجرائية فهو لم يتخلّ عنه منذ سنة 1913 إلى الآن أي أزيد من قرن من الزمن رغم أنه تم إدخال تعديلات على القانونين معا، بل وإن من هذه التعديلات ما مست قواعد الإثبات وإجراءات التحقيق في ذاتها ومع ذلك هذه الهيكلة لم يتم إعادة النظر فيها[9].
ويتمظهر هذا التنظيم المزدوج لقواعد الإثبات في المادة المدنية بالتشريع المغربي في:
ق.ل.ع نظم القواعد الموضوعية للإثبات في القسم السابع من الكتاب الأول تحت عنوان "إثبات الإلتزام وإثبات البراءة منها" ضمن الفصول 399 إلى 460:
بحيث تم تضمين الأحكام العامة في الفصول 399 إلى 404، إقرار الخصم خصصت له الفصول 405 إلى 415، الإثبات بالكتابة تم تنظيمه في الفصول 416 إلى 422، الإثبات بشهادة الشهود وقع تنظيمها في الفصول 443 إلى 448، القرائن في الفصول 449 إلى 459، اليمين في فصل وحيد وهو الفصل 460 الذي أحال أمر تنظيم اليمين على ق.م.م.
أماق.م.م فنظم إجراءات التحقيق في الباب الثالث من القسم الثالث من قانون المسطرة المدنية المعنون بــ"إجراءات التحقيق" في الفصول 55 إلى 102 بالإضافة إلى فصلين آخرين مدرجين ضمن الباب المعنون بــ"إجراءات التحقيق المسطرية" وهما الفصلين 334 و 336:
حيث ضمنت الأحكام العامة في الفصول 55 إلى 58،الخبرة تم تنظيمها في الفصول 59 إلى 66،معاينة الأماكن خصصت لها الفصول 67 إلى 70،الأبحاث تم تنظيمها في الفصول 71 إلى 84، اليمين نظمت في الفصول 85 إلى 88، وأخيرا تحقيق الخطوط والزور الفرعي في الفصول 89 إلى 102.والفصلين 334 و 336 أشارا إلى إجرائين تحقيقين يندرجان ضمن الوسائل الموصلة إلى الحقيقة في المنازعة وهما الأمر بالحضور الشخصي والأمر بتقديم المستندات.
وإن صمود المشرع المغربي متأثرا بهذا التنظيم المزدوج للإثبات في المادة المدنية لمدة تزيد على قرن من الزمن رغم الإنتقادات العديدة الموجهة لهذا التوجه هو ما دفعنا إلى البحث في هذا الموضوع الحيوي؛ حيث سنسلط الضوء على التنظيم القانوني لقواعد الإثبات بين قانون الإلتزامات والعقود وقانون المسطرة المدنية محاولين الوقوف على طبيعة العلاقة الموجودة بينهما، وهل فعلا هذا التنظيم لا يؤدي إلا إلى تشتيت قواعد الإثبات والخلط بين ما هو موضوعي وما هو إجرائي منها هذا من جهة، ومن جهة ثانية سنعمل على اقتراح أفكار من شأنها أن تحسن وتجوّد هذا التنظيم.
وتتجلى أهمية موضوعنا أولا: بمناسبة الذكرى المئوية لقانون الإلتزامات والعقود-وأيضا الذكرى المئوية لسن أول قانون بمثابة قانون مسطرة مدنية بالمغرب- خصوصا مع ارتفاع الأصوات المنادية بمراجعته بمناسبة هذه الذكرى كليا ونحن سنركز على نقطة مما ينظمانه هذين الصرحين القانونين وهي في تقديرنا ذات اعتبار خاص لما لها من الدور الفعال في تقرير الحقوق من الناحية العملية إنها نظرية الإثبات، حيث نستهدف بهذه الدراسة المتواضعة معالجة بعض الإختلالات الموجودة في تنظيمها بما يكفل الإرتقاء بتنظيمها القانوني في التشريع المدني المغربي نحو الأفضل.
وثانيا: عدم وجود كتابات تتناول هذه الفكرة التي نحاول سبر أغوارها في هذه الدراسة، إذ أن كل الكتابات التي تطرقت للإثبات في المادة المدنية عرضتله –حسب علمنا- بطريقة كلاسيكية تركز على سرد الأحكام العامة الموضوعية للإثبات في جانب ق.ل.ع، أو سرد الأحكام العامة لإجراءات التحقيق في جانب ق.م.م، أو سرد الأحكام الموضوعية والإجرائية للإثبات من خلال القانونين معا، دونما إلتفات إلى طبيعة العلاقة الموجودة بينهما أو الوقوف على جوانب القصور بهدف معالجتها بما يساهم في تجويد العلاقة بين القانونين.
إذا ثبت هذا، فإن هذه الدراسة تعتبر الأولى من نوعها في المغرب –حسب علمنا- تحاول استخراج العلاقة بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية واقتراح أفكار تستهدف تحسين هذه العلاقة وهذا ما يزيدها أهمية.
والإشكاليات التي نطرحها في هذا السياق هي:
هل التنظيم القانوني لمنظومة الإثبات في المادة المدنية بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية يحقق الإتساقوالإنسجام بين هذين القانونين أم أنه لا يحقق إلا التنافر وعدم التكامل؟
كيف يمكن أن يتحسن التنظيم القانوني لهذه القواعد الحيوية بما يكفل الإرتقاء بهذا التنظيم نحو تيسير إثبات الحقوق وتعزيز حرية القاضي في تكوين قناعته، وفي نفس الوقت خلق علاقة تكاملية بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية؟
ما هو الخيار الصحيح الجدير بالإتباع من أجل تجويد التنظيم القانوني لمنظومة الإثبات وخلق التكامل بين قواعدها الموضوعية والإجرائية؟هل هو خيار الإصلاح الكلي القائم على تجاوز الثنائية في التنظيم إلى تنظيم موحد لهذه القواعد؟ أم خيار الإصلاح الجزئي القائم على إدخال تعديلات على القانونين معا؟
إن منهجية البحث التي سنعتمدها للإجابة عن تلك الإشكاليات ترتكز على تحليل الفصول المنظمة للإثبات في ق.ل.ع والفصول المنظمة لإجراءات التحقيق في ق.م.م وكيف كان تعامل القضاء في تطبيقه لهذه الفصولمحاولين من وراء ذلك استخراج العلاقة الموجودة بين القانونين على هذا المستوى، وفي نفس الوقت الوقوف على جوانب النقص ونقاط الخلل في هذا التنظيم الموضوعي والإجرائي للإثبات ومحاولة معالجته، ولن نغفل الإطلاع على بعض التجارب المقارنة في تنظيم الإثبات لنرى إن كان بها من تميز قد يرشدنا إلى اقتراح أفكار قد تحسن من التنظيم التشريعي المغربي المدني للإثبات.
وهذه المنهجية مبنية على المقتضيات القانونية المنظمة للإثبات بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية من جهة، ومن جهة ثانية مؤسسة على كيفية تحسين العلاقة بين القانونين.
- فبالنسبة لطبيعة العلاقة الكائنة بين القانونين فقد تبين لنا بعد التأمل في مضمون المقتضيات القانونية المتعلقة بالإثبات مايلي:
- على مستوى دور القاضي في الإثبات
أماق.م.م فيخول له الإمكانية ليكون دوره إجابيا نسبيا في تعامله مع الخصومة سواء على مستوى تسييرها وعلى مستوى محاولته الإلمام بوقائع النزاع والوصول إلى الحقيقة فأمكنه مثلا من الخبرة والمعاينة.
- على مستوى التنظيم القانوني لوسائل الإثبات المختلفة
ثانيا: وجود بعض مظاهر التنافر وعدم التكامل بين القانونين
- في جانب ق.م.م هناك انفراد بتنظيم أحكام اليمين بنوعيها دون ق.ل.ع
- في جانب ق.ل.ع هناك انفراد بتنظيم أحكام كل من الإقرار والإثبات بالدليل الورقي الإلكتروني والقرينة دون ق.م.م
- وجود علاقة تكاملية بين القانونين على مستوى دور القاضي في الإثبات وعلى مستوى الإثبات بالدليل الكتابي الورقي وشهادة الشهود.
- وجود علاقة تنافرية بين القانونين على مستوى الإثبات بالقرائن والإقرار واليمين والإثبات الإلكتروني.
- أما عن آفاق التحسين:
1- من جهة لأن قواعد الإثبات على نوعين موضوعية وإجرائية وهذه الطبيعة المزدوجة تفرض أن تنظم القواعد الموضوعية في قانون الموضوع ق.ل.ع، والقواعد الإجرائية في قانون الإجراءات ق.م.م، وذلك حفاظا على السمة المميزة لكل واحدة منهما.
2- من جهة ثانية ما لا يشجعنا على اقتراح خيار الإصلاح الكلي هو بعض التجارب التشريعية المقارنة التي كانت متأثرة بالنزعة اللاتينية– بحيث تنظم القواعد الموضوعية في القانون المدني أما القواعد الشكلية فتضمنها بالقانون المسطري- فجنحت عنها إلى توجه آخر يقوم على الجمع بين القواعد الموضوعية والإجرائية في قانون مستقل، وكانت غايتهم هي توحيد قواعد الإثبات إلا أنهم سقطوا في تشتيت أكبر بحيث عوض أن تكون قواعد الإثبات موزعة بين مكانيها الطبيعيين القانون المدني وقانون الإجراءات، أصبحت مشتتة بين ثلاثة قوانين:القانون المدني الذي بقي متضمنا للقواعد العامة الأساسية، والقواعد العامة لسير مسطرة الإثبات في القانون الإجرائي، بالإضافة إلى قانون الإثبات: –أنظر التشريع الأردني نموذجا على هذا التشتت-.
3- من جهة ثالثة في تقديرنا المشرع عليه أن يقوي القوانين الرئيسية عوض أن يضعفها على حساب قوانين تقنية، فقانون الإلتزامات والعقود هو قانون موضوعي رئيسي، وقانون المسطرة المدنية هو قانون إجرائي رئيسي، وعوض أن يتم سحب قواعد الإثبات من هذين القانونين وإحداث قانون تقني للبينات، يتعين إدخال تعديلات على القانونين الرئيسيين السالفي الذكر بهدف تقويتهما أكثر وهذه الفكرة هي التي تقوم عليها هذه الدراسة في ما يتعلق بشق تحسين العلاقة بين القانونين.
لكل ما سبق فإن التصميم المعتمد في هذه الدراسة سيكون على الشكل الآتي:
الفصل الأول: علاقة التكامل بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية في مجال الإثبات وآفاق تحسينها
الفصل الثاني: علاقة التنافر بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية في مجال الإثبات وآفاق تحسينها
فهـــــــرس
لوائحمفاتيحالـــرمـــوز. 3
مقدمة عامة................................................................................................................................5
الفصلالأول: علاقة التكامل بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية في مجال الإثبات وآفاق تحسينها 15
المبحثالأول:علاقةالتكاملبينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىدورالقاضيفيالإثباتوآفاقتحسينها 18
المطلبالأول :علاقةالتكاملبينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىدورالقاضيفيالإثبات: مظاهرهاونتائجها 19
الفقرةالأولى:الدورالمقيدللقاضيالمدنيمنخلالقانونالإلتزاماتوالعقود: المظاهروالنتائج. 19
الفقرةالثانية:الدورالإيجابيللقاضيالمدنيفيالإثباتمنخلالقانونالمسطرةالمدنية: المظاهر والنتائج. 28
المطلبالثاني:آفاقتحسيندورالقاضيالمدنيفيالإثباتبينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنية. 39
الفقرةالأولى.. :تعزيزصلاحياتالقاضيالمدنيمنحيثتكويناقتناعهواستكمالهلأدلةالإثباتوتقييمهاومنحيثدورهالتنقيبي. 40
الفقرةالثانية:منحالقاضيالمقررصلاحياتأكبرفيتسييرالدعوىوفيإعادةالتوازنلمسطرةالإثبات.. 48
المبحثالثاني:علاقةالتكاملبينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىالإثباتبالدليلالكتابيالورقيوشهادةالشهودوآفاقتحسينها 56
المطلب الأول: مظاهر علاقة التكامل بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية على مستوى الإثبات بالدليل الكتابي الورقي وآفاق تحسينها.............................................................................................................................57
الفقرةالأولى.. :التنظيمالقانونيللورقتينالرسميةوالعرفيةمنحيثحجيتهماوالطعنفيصحتهمابينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنية 58
الفقرةالثانية:آفاقتحسينالعلاقةبينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىالإثباتبالدليلالكتابيالورقي. 71
المطلبالثاني :مظاهرعلاقةالتكاملبينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىالإثباتبشهادةالشهودوآفاقتحسينها 82
الفقرةالأولى:مظاهرعلاقةالتكاملبينالقانونينعلىمستوىالإثباتبشهادةالشهود 83
الفقرةالثانية:آفاقتحسينالعلاقةبينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىالإثباتبشهادةالشهود 95
خلاصةالفصلالأول: 107
الفصلالثاني: علاقة التنافر بين قانوني الإلتزامات والعقود والمسطرة المدنية في مجال الإثبات وآفاق تحسينها 108
المبحثالأول:علاقةالتنافربينالقانونينعلىمستوىالإثباتبالقرائنوالإثباتالإلكترونيوآفاقتحسينها 110
المطلبالأول: علاقةالتنافربينالقانونينعلىمستوىالإثباتبالقرائنوآفاقتحسينها. 110
الفقرة الأولى: التنظيم القانوني للقرائن القانونية في قانون الإلتزامات والعقود وآفاق تحسين بينه وبين قانون المسطرة المدنية على هذا المستوى......................................................................................................................................... 111
الفقرة الثانية: التنظيم القانوني للقرائن القضائية في قانون الإلتزامات والعقود وآفاق تحسين العلاقة بينه وبين قانون المسطرة المدنية على هذا المستوى.............................................................................................................117المطلبالثاني:علاقةالتنافربينالقانونينعلىمستوىالإثباتالإلكترونيوآفاقتحسينها 124
الفقرةالأولى:إنفرادقانونالإلتزاماتوالعقودبتنظيمالإثباتالإلكتروني. 125
الفقرةالثانية:آفاقتحسينالعلاقةبينالقانونينعلىمستوىالإثباتالإلكتروني. 135
المبحثالثاني:علاقةالتنافربينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىالإثباتباليمينوالإقراروآفاقتحسينها 142
المطلبالأول:علاقةالتنافربينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىالإثباتباليمينوآفاقالتحسين. 142
الفقرةالأولى:التنظيمالقانونيلليمينفيقانونالمسطرةالمدنية. 143
الفقرةالثانية. :مظاهرقصورتنظيماليمينفيقانونالمسطرةالمدنيةوآفاقتحسينالعلاقةبينهوبينقانونالإلتزاماتوالعقودعلىهذاالمستوى.. 154
المطلبالثاني:علاقةالتنافربينالقانونينعلىمستوىالإثباتبالإقراروآفاقتحسينها 166
الفقرةالأولى:علاقةالتنافربينقانونيالإلتزاماتوالعقودوالمسطرةالمدنيةعلىمستوىالإثباتبالإقرار. 167
الفقرةالثانية:آفاقتحسينالعلاقةبينالقانونينعلىمستوىالإثباتبالإقرار. 176
خلاصةالفصلالثاني. 181
الـــخـــاتـــمـــةالـــعـــامـــةوتـوصــياتالبـحـث.. 182
تــــوصــــــــياتالبـــــحــــث.. 184
قائمة المراجع..........................................................................................................................189
فهـــــــرس... 216
[1]نشير في هذا السياق إلى أننظرية الإثبات قبل أن ترقى إلى الحالة التي وصلت إليها الآن خضعت لسنة التطور التي خضعت لها حقوق الناس ذاتها، وتبعت في تطورها بوجه خاص حركة العلم والفن وما لاقته من تطور وازدهار بفضل الإكتشافاتوالإختراعات كابتداع الكتابة والرسم والتصوير وتسجيل الصوت وفحص الدم وما شاكلها.
و يقسم الفقه مراحل تطور الإثبات إلى ثلاث مراحل :
مرحلة الفطرة حيث كان لا وجود لقانون أو لقاضي يفصل بين الناس فيما كانوا فيه يختلفون، فالمرء كان قاضي نفسه يقضي لنفسه بنفسه، بمعنى أننا نتحدث عن عصر ما قبل القضاء حيث سادت العدالة الخاصة وانعدمت الوسائل الإثباتية الموصلة إلى الحق فكانت القوة هي الطريق الوحيد للحصول عليه.
ثم تطور الوضع إلى مرحلة ثانية وهي مرحلة الدليل الإلهي حيث طرأ تطور كبير على أذهان الناس و الوعي بالإحساس الذي أصبح يسود في المجتمع الإنساني خلال هذه الحقبة، ويتمثل -هذا التطور- في شعور الناس بوجود قوة عليا مهيمنة على الكون كله هي قوة الله تكافئ على الخير وتعاقب على الشر، فجنح الناس إليها يستمدون من فعلها دليلا على حق مغصوب أو مال مسلوب، فوثقوا مثلا بأن من يتجرع السم ويسلم منه فهذا يعني أن العناية الخفية حمته لأنه بريئ إلى غير ذلك من الإعتقادات.
وتطور الوضع إلى مرحلة ثالثة وهي عهد الدليل الإنساني و فيه ترقى العقل البشري و تقدم ولم يعد يؤمن بالقوة كوسيلة للحصول على الحق، ولا بالطرق المبتدعة من قبل الكهنة، بل فضل الإثبات عن طريق الشهادة؛ ومن هنا يتضح أن شهادة الشهود هي أول وسيلة من وسائل الإثبات التي عرفتها البشرية؛ إذ كانت لها في العصور الأولى حيث كانت الأمية متفشية المقام الأول والمكان الأعلى درجة، غير أن انتشار التعليم واتساع المجتمعات وتعقد ضروب التعامل وفساد الأخلاق – وما ترتب عنه من كثرة شهود الزور-، وعدم ضبط الذاكرة لجميع الوقائع جعل من الشهادة تتراجع وتتقلص أهيمتها –خاصة في المنازعات ذات الصبغة المدنية- فانعكست الآية وأصبحت الكتابة أفضل من الشهادة، ولازالت الكتابة هي صاحبة الصدارة في الإثبات في عصرنا الحالي، بل إن التطور التكنولوجي أسفر عن ظهور كتابة رقمية أو إلكترونية حاول المقننون ومنهم المغربي أن يحتويها ويعطيها قيمة إثباتية معادلة للورقة التقليدية -كما سنرى في حينه-.
لتفاصيل أكثر أنظر:
و يقسم الفقه مراحل تطور الإثبات إلى ثلاث مراحل :
مرحلة الفطرة حيث كان لا وجود لقانون أو لقاضي يفصل بين الناس فيما كانوا فيه يختلفون، فالمرء كان قاضي نفسه يقضي لنفسه بنفسه، بمعنى أننا نتحدث عن عصر ما قبل القضاء حيث سادت العدالة الخاصة وانعدمت الوسائل الإثباتية الموصلة إلى الحق فكانت القوة هي الطريق الوحيد للحصول عليه.
ثم تطور الوضع إلى مرحلة ثانية وهي مرحلة الدليل الإلهي حيث طرأ تطور كبير على أذهان الناس و الوعي بالإحساس الذي أصبح يسود في المجتمع الإنساني خلال هذه الحقبة، ويتمثل -هذا التطور- في شعور الناس بوجود قوة عليا مهيمنة على الكون كله هي قوة الله تكافئ على الخير وتعاقب على الشر، فجنح الناس إليها يستمدون من فعلها دليلا على حق مغصوب أو مال مسلوب، فوثقوا مثلا بأن من يتجرع السم ويسلم منه فهذا يعني أن العناية الخفية حمته لأنه بريئ إلى غير ذلك من الإعتقادات.
وتطور الوضع إلى مرحلة ثالثة وهي عهد الدليل الإنساني و فيه ترقى العقل البشري و تقدم ولم يعد يؤمن بالقوة كوسيلة للحصول على الحق، ولا بالطرق المبتدعة من قبل الكهنة، بل فضل الإثبات عن طريق الشهادة؛ ومن هنا يتضح أن شهادة الشهود هي أول وسيلة من وسائل الإثبات التي عرفتها البشرية؛ إذ كانت لها في العصور الأولى حيث كانت الأمية متفشية المقام الأول والمكان الأعلى درجة، غير أن انتشار التعليم واتساع المجتمعات وتعقد ضروب التعامل وفساد الأخلاق – وما ترتب عنه من كثرة شهود الزور-، وعدم ضبط الذاكرة لجميع الوقائع جعل من الشهادة تتراجع وتتقلص أهيمتها –خاصة في المنازعات ذات الصبغة المدنية- فانعكست الآية وأصبحت الكتابة أفضل من الشهادة، ولازالت الكتابة هي صاحبة الصدارة في الإثبات في عصرنا الحالي، بل إن التطور التكنولوجي أسفر عن ظهور كتابة رقمية أو إلكترونية حاول المقننون ومنهم المغربي أن يحتويها ويعطيها قيمة إثباتية معادلة للورقة التقليدية -كما سنرى في حينه-.
لتفاصيل أكثر أنظر:
- نشأت، أحمد: رسالة الإثبات ج.1 مكتبة العلم للجميع ط.1 2005 ص 21 إلى 26،
- العلوي العبدلاوي ، ادريس: وسائل الإثبات في التشريع المدني المغربي القواعد العامة لوسائل الإثبات الكتابة-الشهادة-القرائن-الإقرار-اليمين، منشورات كلية العلوم القانونية و الإقتصادية و الإجتماعية مراكش 1981 ص 7 إلى ص 10،
- العبودي ، عباس: شرح أحكام قانون الإثبات المدني دار الثقافة 2005 ص 17 إلى 20.
[2]والقاعدة التي تقول : " إنالحقالذيلميقمعليهدليليصبحهووالعدمسواء" يقال أنها ذات مصدر روماني حيث كانت لديهم بهذه الصيغة: " Idem est non esse aut non probari "
أنظر:
أنظر:
- لحميم ، زليخة: دور القاضي المدني في الإثبات في ضوء قانون الإجراءات المدنية والإدارية –الجزائري- الجديد مقالة منشورة في مجلة دفاتر السياسة والقانون العدد 4 ص 168.
[3]العدوي جلال ، علي : أصول أحكام الإلتزام و الإثبات، ط. 1997منشأة المعارف الإسكندرية ص 254.
[4]العبودي ، عباس: شرح أحكام قانون الإثبات المدني،ط. 2005 دار الثقافة عمان الأردن ص9.
[5]إن هذا التعريف هو تعريف خاص للإثبات وهو الذي يهمنا.
لكن إلى جانب هذا التعريف الخاص هناك تعريف عام قال به الفقيه Domat وهو:
" كل ما يقنع العقل بحقيقة ما" والإثبات بهذا المعنى (العام) لا يتخصص بأن يكون أمام القضاء بل يشمل غيره من الإثباتات غير القضائية العلمية والتاريخية. راجع:
أنظر:
لكن إلى جانب هذا التعريف الخاص هناك تعريف عام قال به الفقيه Domat وهو:
" كل ما يقنع العقل بحقيقة ما" والإثبات بهذا المعنى (العام) لا يتخصص بأن يكون أمام القضاء بل يشمل غيره من الإثباتات غير القضائية العلمية والتاريخية. راجع:
- النداوي آدم ، وهيب: دور الحاكم المدني في الإثبات دراسة مقارنة ، ط.1 2001 الدار العلمية الدولية ودار الثقافة عمان الأردن ص51 .
أنظر:
- الفصايلي ، الطيب: الوجيز في القانون القضائي الخاص، ج.2 ط.3 1999 مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء المغرب ص 59،
- العلوي العبدلاوي ، ادريس: وسائل الإثبات في التشريع المدني المغربي، القواعد العامة لوسائل الإثبات الكتابة –الشهادة –القرائن –الإقرار –اليمين ط.1981 مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء المغرب ص 5،
- نخلة ، موريس: الكامل في شرح القانون المدني دراسة مقارنة ج.4 ط.2007 منشورات الحلبي الحقوقية مصر ص400،
- السعدي ،صبري محمد: الواضح في شرح القانون المدني الإثبات في المواد المدنية والتجارية، ط.2009 دار الهدى للنشر والتوزيع ص 6،
- نشأت ، أحمد: رسالة الإثبات أركان الإثبات -عبء الإثبات –طرق الإثبات –الكتابة –شهادة الشهود ج.1، ط.1 2005 مكتبة العلم للجميع القاهرة مصر ص 14،
- الديب ، عبد الرحيم محمود: أسس الإثبات المدني طبقا للقانون المصري والقطري دراسة مقارنة بالفقه لإسلامي، ط.2003 دار الجامعة الجديدة ص 10،
- لمعكشاوي، حمادي: أحكام إجراءات الإثبات بالحجة الكتابية في المواد المدنية والتجارية على ضوء التشريع والقضاء المغربي دراسة مقارنة في قواعد الإثبات ونظام التوقيع الإلكتروني، ط.1 2013 دار الآفاق المغربية،
- مرقس ، سليمان: أصول الإثبات و إجراءاته في المواد المدنية الأدلة المطلقة ج.5م.1 ط. 1991 مطبعة السلام ص1،
- توفيق ، عبد العزيز والفكهاني ، سعيد والفكهاني، حسن: التعليق على قانون الإلتزامات والعقود المغربي في ضوء الفقه والقضاء ج.2، ط.1 1992-1993الدار العربية للموسوعات القاهرة مصر ص 479،
- Arfane,Hind: La preuve dans le contrat électronique Mémoire pour l’obtention de diplôme des études supérieures approfondies en droit privé annèe unives.2006-2007P4,
- أنظر أيضا التعريف الوارد في موقع القاموس القانوني وهو قريب من هذا التعريف:
[6]أوزيان، محمد: الرقابة القضائية على أدلة الإثبات في المادة المدنية دراسة مقارنة، مقالة منشورة مج.القضاء.مدن، ع.8 ص13.
[7]العدوي جلال ، علي: م.س ص 254.
[8]بعد البحث في هذا السياق توصلنا إلى أن أغلب التشريعات العربية تأثرت بهذا النهج (الأنكلوأمريكي) باستثناء المشرع المغربي والتونسي والجزائري والليبي والموريتاني اللذين حافظوا على التنظيم المزدوج لقواعد الإثبات بين قانون المسطرة المدنية والقانون المدني،
بالإضافة إلى المشرعين اللبناني والقطري اللذين تأثرا بالتوجه الجرماني فنظما قواعد الإثبات بشقيها في القانون المسطري.
بالإضافة إلى المشرعين اللبناني والقطري اللذين تأثرا بالتوجه الجرماني فنظما قواعد الإثبات بشقيها في القانون المسطري.
[9]ومن التعديلات التي أدخلت على القانونين معا على مستوى وسائل الإثبات وإجراءات التحقيق نذكر:
وكذا الفصلين 334 و333 بموجب القانون رقم 35-10 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.149 بتاريخ 16 رمضان 1432 الموافق ل17 أغسطس 2011( ج.ر.ع. 5975 بتا. 6 شوال 4132 الموافق ل5سبتمبر 2011 ص4387)،
وأيضا الفصل 63 بموجب القانون 11-33 الصادر الأمر بتنفيذه بمقتضى الظهير الشريف رقم 1.11.153 بتاريخ 16 رمضان 1432 الموافق ل17 أغسطس 2011 (ج.ر.ع. 5975 بتا. 6 شوال 1432 الموافق ل5 سبتمبر 2001 ص4389).
- بالنسبة لقانون المسطرة المدنية من حيث التعديلات التي أدخلت على الفصول المنظمة لإجراءات التحقيق و إجراءات التحقيق المسطرية نذكر على سبيل المثال:
وكذا الفصلين 334 و333 بموجب القانون رقم 35-10 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.149 بتاريخ 16 رمضان 1432 الموافق ل17 أغسطس 2011( ج.ر.ع. 5975 بتا. 6 شوال 4132 الموافق ل5سبتمبر 2011 ص4387)،
وأيضا الفصل 63 بموجب القانون 11-33 الصادر الأمر بتنفيذه بمقتضى الظهير الشريف رقم 1.11.153 بتاريخ 16 رمضان 1432 الموافق ل17 أغسطس 2011 (ج.ر.ع. 5975 بتا. 6 شوال 1432 الموافق ل5 سبتمبر 2001 ص4389).
- أما بالنسبة لقانون الإلتزامات والعقود من حيث لتعديلات التي أدخلت على الفصول المنظمة لوسائل الإثبات نذكر على سبيل المثال:
