الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
إثبات العقد
مقدمة
إن الله لم يخلق الإنسان عبثاً ولم يتركه سدى، بل زوده بمنهج حياة يحول دون أن يطغى بعضهم على بعض، وذلك عن طريق إرسال الرسل وإنزال الكتب التي تتضمن أحكاماً قاضية فيما يثار بينهم من منازعات. وهذه الأحكام لا تعتد بأن يكون الشخص قاضى نفسه بل توجب عليه الالتجاء إلى سلطة القضاء، أي أنها لا تقر مبدأ القوة تنشئ الحق وتحميه، عند المنازعة في حق له أو لغيره.وتلزمه بإقامة الدليل على وجود مصدر اختصاصه بالحق لدفع إنكار الغير له
ولا جناح أن السلطة المخولة في الفصل في المنازعات لا توفر الحماية لحق متنازع فيه، إذا كان عارياً من دليل إثبات مصدره. فالإثبات يعد بمثابة الأساس الذي يحقق الحماية القانونية للحقوق. فالحق يتجرد من قيمته ما لم يقم الدليل عليه، والدليل هو قوام حياة الحق وأساس الانتفاع الهاديبه .
يقصدبالإثبات هو "إقامة المدعى الدليل على ما يدعيه على نحو يحدث أثراً قانونياً " فالمدعى في الخصومة هو كل من يدعى عكس الظاهر سواءْ أكان كذلك بداءة أم كان كذلك في أي مرحلة من مراحل الدعوى.
ففي ضوء ما سبق يتبين أن الإثبات، في معناه القانوني، هو إقامة الدليل أمام القضاء على وجود مصدر الحق المدعى به، وذلك بالكيفية والطرق التي يحددها القانون
وبناء على ذلك فإن الإثبات في المجال القانوني هو إقامة الدليل أمام القضاء، بالطرق المحددة قانوناً، على وجود مصدر الحق الذي ينكره الغير، على نحو يمكّن القاضي من الفصل في النزاع وإسناد الحق لمن يستحق الحماية القانونية لقوة دليله.
وللحديث عن موضوع الإثبات سنقوم بتقسيم هذا الموضوع إلى فصلين نتطرق في الأول إلى وسائل إثبات العقد على أن نتطرق في الفصل الثاني إلى إثبات العقد الإلكتروني،وذلك وفق منهج تحليلي.
الفصل الأول : وسائل إثبات العقود وحجيتها.
يأخذ التشريع المغربي بمذهب الإثبات المختلط([[1]]url:#_ftn1 )والذي لايتعارض مع تقييد وسائل الإثبات فقد حصر المشرع المغربي الأدلة التي يجوز استخدامها للإثبات أمام القضاء أي أنه قد حدد طرق الإثبات ومقتضى ذلك أن الخصم لايسعه أن يثبت إدعائه إلا بالدليل الذي يحدده القانون كما أن القاضي يتعين عليه ألا يبني حكمه إلا على أدلة يقررها القانون.
و بالرجوع إلى ظهير الالتزامات و العقود نجد أن المشرع قد حدد وسائل الإثبات أمام القضاء فجعلها الكتابة وشهادة الشهود و القرينة و الإقرار و اليمين([[2]]url:#_ftn2 ).
وللحديث عن هذه الوسائل وحجيتها سنقسم هذا الفصل إلى مبحثيين نتطرق في الأول إلى كل من الكتابة وشهادة الشهود ثم ننتقل للحديث في المبحث الثاني عن كل من الإقرار و القرائن و اليمين.
المبحث الأول: الكتابة وشهادة الشهود وحجيتهما.
كانت الشهادة في الماضي من أقوى الأدلة،بل كانت الدليل الغالب في وقت لم تكن فيه الكتابة منتشرة وكانت الأمية متفشية،وكان العلم بالرواية واللسان لا بالكتابة و القلم و البيان،حتى كانت الشهادة تستأتر باسم "البينة"دلالة على أن لها المقام الأول في البينات،ولما انتشرت الكتابة وتقلص ظل الأمية بدأت الكتابة تسود ثم أخدت المكان الأول في الإثبات ونزلت الشهادة إلى المكان الثاني لما تنطوي عليه من عيوب ظاهرة([[3]]url:#_ftn3 ).
ولمعالجة كل من الكتابة وشهادة الشهود سنقسم هذا المبحث إلى مطلبين نتطرق في الأول إلى الكتابة و حجيتها ثم في الثاني إلى شهادة الشهود وحجيتها في الإثبات.
المطلب الأول: الكتابة و حجيتها.
تظهر أهمية الإثبات بالكتابة عندما يكون الأفراد بصدد إبرام معاملات قانونية، بحيث يكون من مصلحتهم أن يعدوا الدليل عليها مقدما تفاديا لمفاجأت قد تطرأ فيما بعد،حتى ولو كان احتمال قيام نزاع بشأن تلك التصرفات أو الأعمال منتفيا في الحاضر([[4]]url:#_ftn4 ).
وقد اشتراط المشرع المغربي ضرورة توافر الكتابة كلما كان الأمر يتعلق بحق عقاري([[5]]url:#_ftn5 )،ثم مالبث المشرع أن زكى هذا الاتجاه في التشريعات الخاصة بالعقارات([[6]]url:#_ftn6 )،كما ان المشرع جعل في بعض الحالات من الكتابة شكلية صفة ووجوب لا نعقاد المعاملات التجارية مثل ماهو عليه الحال في قانون الشركات التجارية،حيث تنص المادة 11من ق.ش.م والمطبقة على باقي الشركات التجارية الأخرى باستثناء شركة المحاصة على أنه:"لا تقلل بين المساهمين أي وسيلة إثبات ضد مضمون النظام الأساسي،يجب أن ثتبت الاتفاقات بين المساهمين كتابة".وكذلك الأمر فيما يتعلق بالعقود الواردة على الأصل التجاري، فإن الكتابة شكلية ضرورية لصحة انعقاد هذه العقود([[7]]url:#_ftn7 ).
وبالرجوع إل مقتضيات الفصل 417 من ظ.ل.ع([[8]]url:#_ftn8 ) نستشف أنواع الأوراق التي تصلح أن تكون دليلا كتابيا وهي إما الأوراق الرسمية و الأوراق العرفية.
الفقرة الأولى: الأوراق الرسمية.
عرف المشرع المغربي الورقة الرسمية من خلال الفصل 418 منظ.ل.ع الذي جاء فيه:"الورقة الرسمية هي التي يتلقاها الموظفون العموميون الذين لهم صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد،وذلك على الشكل الذي يحدده القانون وتكون رسمية أيضا: ــ الأحكام المخاطب عليها من القضاة في محاكمهم ــ الأحكام الصادرة من المحاكم الأجنبية...".
يتضح من خلال هذا الفصل ان وصف الورقة بالرسمية هو نتيجة لتحريرها بمعرفة شخص له صفة الرسمية أي موظف عام أو شخص له صلاحية الثوثيق([[9]]url:#_ftn9 ).
أولا:شروط الورقة الرسمية
.
يستخلص من نص الفصل 418 من ظ.ل.ع الذي عرف الورقة الرسمية أن الشروط الواجب توافرها لكي تكسب الورقة صفة الرسمية هي كالآتي:
ثانيا: حجية الورقة الرسمية.
يحدد هذه الحجية كل من نص الفصليين 419 و420 ([[11]]url:#_ftn11 ) من ظ.ل.ع على أساس هذين الفصليينيتبين أن الورقة الرسمية التي حررت بطريقة سليمة ووفق الشكل المطلوب قانونا ثتبتلها صفة الرسمية،وبذلك فهي حجة قاطعة في الإثبات دون الالتفات إلى إقرار الطرف الملتزم بنسبتها إليه،ولا يمكن الطعن في توقيعها أو مضمونها أو شكلها إلا عن طريق إدعاء الزور([[12]]url:#_ftn12 ).
الفقرةالثانية: الأوراق العرفية.
الورقة العرفية هي التي تصدر من ذوي الشأن بوصفهم أشخاص عاديين و يوقع عليها أحدهم لتكون دليلا كتابيا([[13]]url:#_ftn13 )،كما تعتبر ورقة عرفية الورقة التي لم تصلح لتكون ورقة رسمية بسبب عدم الاختصاص أو عدم أهلية الموظف أو بسبب عيب في الشكل،وذلك إذا كان موقعا عليها من طرف الأفراد الذين يلزم رضاهم لصحة الورقة([[14]]url:#_ftn14 ).
وفي ضوء هذا التعريف سنتطرق إلى بيان الشروط الواجب توافرها في الورقة العرفية و حجيتها في الإثبات.
أولا:شروط الورقة العرفية.
1)الكتابة:لا يشترط في كتابة الورقة العرفية أي شرط لا من حيث الصيغة ولا من حيث كاتبها و إنما يجب أن تكون مكتوبة فقط،فكل عبارة دالة على المعنى المقصود تصلح بعدتوقيعها أن تكون دليلا على موقعها([[15]]url:#_ftn15 ).
2)التوقيع: يشترط في الورقة العرفية فوق كونها مكتوبة أن تكون موقعا عليه من مصدرها،والتوقيع هو الذي يجعل الحياة تدب في الورقة باعتباره أحد طرق الإثبات،وبذلك يعد شرطا جوهريا فيها لأنه هو الذي يجعل الجزم بنسبة الورقة إلى موقعها ممكننا ([[16]]url:#_ftn16 ).
فالبتوقيع تتوفر دلالة على قبول الموقع للمضمون المكتوب واعتماده له،لأن الكتابة بدون توقيع ولوكانت بخط يد المنسوبة إليه لاتتوفر بها مثل هذه الدلالة و لاتفيد قبول الالتزام بالواقعة القانونية المدونة بها،فقد تكون مشروعا لورقة تم العدول عنها بسبب الرجوع عن هذه الواقعة ذاتها أو استبدال بها وسيلة أخرى في الإثبات([[17]]url:#_ftn17 ).
ثانيا: حجية الورقة العرفية.
الورقة العرفية على خلاف الورقة الرسمية لا تكون حجة بما فيها قبل الإقرار بها،فالورقة العرفية تكون حجة مالم ينكرها الشخص المنسوبة إليه([[18]]url:#_ftn18 ).
وإذا اعترف الشخص بأن الورقة العرفية صادرة عنه أو ثبت ذلك،فإنها تصير لها نفس الحجية التي تكون للمحرر الرسمي في مواجهة كافة الأشخاص،وذلك في ظل الحدود المقررة في الفصلين 419و420 من ظ.ل.عماعدا مايتعلق بالتاريخ الذي يعتبر دليلا ثابتا على المتعاقدين وورثتهم وخلفهم الخاص حينما يعمل كل منهمباسم مدينه،ولاتكون دليلا في مواجهة الغير إلا من يوم تسجيلها سواء كان ذلك في المغرب أو الخارج أو من يوم إيداع الورقةبين يدي موظف عمومي أو من يوم الوفاة أو العجز الثابت إذا كان الذي وقع على الورقة بصفته متعاقد أوشاهد قد توفي أو أصبح عاجزا عن الكتابة،أو من يوم التأشير أو المصادقة على الورقة من طرف موظف مأذون له بذلك أو منطرف قاض سواء في المغرب أو الخارج أو إذا كان التاريخ ناتجا عن أدلة أخرى لها نفس القوة القاطعة ويعتبر الخلف الخاص من الغير إذا كان لا يعمل باسم مدينه([[19]]url:#_ftn19 ).
المطلب الثاني: شهادة الشهود وحجيتها.
الشهادة هي تقرير حقيقة أمر توصل الشاهد إلى معرفته بعينه أو بأذنه([[20]]url:#_ftn20 )،ويطلق في بعض التشريعات العربية على الشهادة لفظ "البينة"،ومن ذلك أصبح للفظ البينة معنيان:أولهما يفيد الدليل بوجه عام كما في القول بأن البينة على من ادعى([[21]]url:#_ftn21 )والثاني هو الذي يدل على الشهادة كوسيلة من وسائل الإثبات،فالشهادة إذن تقرير للواقع ودحض للافتراء وإنارة لسبيل العدالة فهي بذلك ذات أثر بالغ في تحسين الحياة وتقرير الصلات القويمة بين الأفراد.
وفي سياق هذا التعريف سنتطرق إلى خصائص الإثبات بشهادة الشهود،ثم إلى الحالات التي يجوز فيها الإثبات بشهادة الشهود.
الفقرةالأولى:خصائص الشهادة.
اعتبر المشرع المغربي كغيره من التشريعات الشهادة كوسيلة من وسائل الإثبات و لكونها كذلك فهي لها خصائص تتميز بها عن غيرها من وسائل الإثبات الأخرى:
أولا:الشهادةدليل إقناع.
تعد الشهادة حجة مقنعة أي أن القاضي لا يلتزم الحكم بمقتضاها،حتى ولولم توجد أدلة أخرى تعارضها في الدعوى إلا إذا اقتنع بدلالتها على الواقعة محل الإثبات،وبذلك تختلف اختلافا جوهريا عن الكتابة التي تعتبر حجة بذاتها تلزم على القاضي الحكم بمقتضاها طالما أن دلالتها لم تدحض بالوسائل القانونية.
ثانيا:الشهادة دليل غير قاطع.
وذلك بعكس الإقرار و اليمين أي ما يثبت بها يقبل النفي بشهادة أخرى أو بأي طريق آخر من طرق الإثبات،فيعتبر ما ثبت به الشهادة صحيحا إلى أن يثبت عكسه قبل الحكم به.
ثالتا:الشهادة حجة متعدية.
أي أن ما يثبت بها يعتبر ثابتا بالنسبة إلى الكافة لأنها صادرة من شخص عدل خالي المصلحة في النزاع لا يهمه أن يحابي أحدا من الخصوم،فضلا عن أن للقاضي سلطة مطلقة في تقدير قيمتها بما يعينه على تكوين قناعته.
رابعا:الشهادة دليل مقيد.
وضع المشرع نصابا للإثبات بالشهادة حيث لا يجوز إثبات التصرفات القانونية التي تتجاوز مبلغ 10.000 درهم بالشهادة([[22]]url:#_ftn22 )،ومع ذلك جاء المشرع ونص على استثنائين نص عليهما في الفصول447 و448 يقبل فيهما الإثبات بشهادة الشهود.
الفقرة الثانية: الحالات التي يجوز فيها الإثبات بشهادة الشهود.
من خلال أحكام الفصول 443 و447 و448 من ظ.ل.ع يتبين لنا ان الإثبات بشهادة الشهود قد يكون بحسب الأصل وقد تكون استثناءا.
أولا: الحالات التي يجوز الإثبات بالشهادة بحسب الأصل.
من خلال استقراء أحكام الفصل 443 ظ.ل.ع والذي ينص على القاعدة الأساسية في مجال إثبات التصرفات القانونية،وتطبيقا للقواعد العامة للإثبات بشهادة الشهود فهذه الأخيرة تجوز في إثبات الوقائع المادية وكذلك في الاتفاقات وغيرها من الأفعال القانونية التي لاتتجاوز 10.000 درهم.
1)الوقائع المادية:
الواقعة القانونية هي أمر يحدث فيترتب عليه كسب حق أو نقله أو تعديله أو آنقضاؤه،وهي إما تكون واقعة طبيعية كالفيضان الذي يخلق حالة قوة قاهرة والولادة و الموت أو تكون واقعة من فعل الإنسان وهذه الأخيرة قد تكون عملا ماديا كارتكاب جريمة أو إصلاح الشخص حائط جاره دون أن يكون ملزما بذلكأو يكون عملا قانونيا كالبيع والإبراء و الوصية([[23]]url:#_ftn23 ).
وعليه فالوقائع القانونية إما أن تكون وقائع مادية أو تكون تصرفات قانونية وهذه التفرقة لها أهميتها القصوى في الإثبات،فالوقائع المادية يجوز إثباتها بجميع وسائل الإثبات فليس من الضروري إثبات مثل هذه الوقائع بالكتابة لأن طبيعتها لا تتفق مع إمكانية إعداد الدليل مقدما لإثبات ما ينشأ عنها من حقوق([[24]]url:#_ftn24 )،أما التصرفات القانونية فالأصل أن يكون إثباتها بالكتابة ولاتجوزالشهادة في إثباتها إلا استثناء بالنسبة إلى التصرفات التي لاتتجاوز 10.000 درهم لأن هذه التصرفات تعتمد في وجودها على مدى آثارها على إرادة الشخص،فطبيعتها تسمح بأن يستلزم المشرع الدليل الكتابي في إثباتها و أن يستبعد الشهادة و القرائن وهناك فرق واضح بين التصرف القانوني و الواقعة المادية.
2)الاتفاقات وغيرها من الأفعال التي لاتتجاوز 10.000درهم:
رأينا أن القاعدة العامة التي نص عليها الفصل 443 من ظ.ل.علا تجيز الشهادة في إثبات الاتفاقات و غيرها من الأفعال التي تتجاوز قيمتها 10.000درهم و بمفهوم المخالفة نستنتج أن الاتفاقات و غيرها من الأفعال القانونية التي لا تتجاوز 10.000درهم يجوز إثباتها بالشهادة.
ثانيا: الحالات التي يجوز فيها الإثبات بالشهادة اسستثناءا:
بعد أن نص الفصل 443 من ظ.ل.ع على القاعدة الأساسية لإثبات عن طريق الشهادة وأقر بأنه لايجوز الإثبات بواسطة الشهادة متى تجاوزت الاتفاقات وغيرها من الأفعال نصاب الشهادة،جاء كل من الفصليين 447 و448 وأجاز من خلالهما المشرع الإثبات بالشهادة في حالات كان الأصل فيها أن يكون الإثبات بالكتابة.
وسنتطرق فيما يلي للحالات التي يجوز فيها الإثبات بواسطة الشهادة استثناءا طبقا لما جاء به الفصلان أعلاه.
أ)بداية حجة بالكتابة: وهي الحالة الأولى التي نص عليها الفصل 447([[25]]url:#_ftn25 )و التي تسمى بمبدأ الثبوت بالكتابة كما تسميها بعض التشريعات العربية([[26]]url:#_ftn26 )ويتضح من نص الفصل 447 أن شروط تطبيق القاعدة التي نحن بصددها هي:
ج) المانع من الحصول على دليل كتابي: نصت على ذلك الفقرة الثانية من الفصل 448 ويمكن تعريف المانع([[30]]url:#_ftn30 ) بأنه استحالة نسبية مادية أو أدبية تقوم عند إبرام التصرف و تحول دون الحصول على الكتابة للإثبات([[31]]url:#_ftn31 ).
ومن خلال النص يتضح أن القانون حينما يوجب الكتابة في الإثبات،إنما يفترض إمكان الحصول على دليل كتابي،فإذا كانت هناك ظروف تحول دون ذلك فإن الشهادة تجوز في الإثبات نزولا على مايقتضيه العقل وتوجبه العدالة،وما كان لقانون أن يكلف أحدا بالمستحيل([[32]]url:#_ftn32 ).
المبحث الثاني: القرائن و الإقرار و اليمين و حجيتهم في الإثبات.
لا جرم ان المشرع بعد أن ألزم الخصوم بإقامة الدليل على دعواهم،سواء أكان هذا الدليل مما يمكن إعداده مسبقا كالكتابة أم كان ما يراه الغير أو يسمعه من وقائع يمكن الاستناد إليها لإثبات الحق المدعى به كالشهادة،وجد أن إثبات الخصوم بعض وقائع الدعوى يمكن أن يستنبط منه ثبوت وقائع لم يثبتوها لتعذر الدليل عليها أو تخفيفا من المشرع على الخصم في الإثبات، وهي ما تعرف بالقرائن.
كما تتعدد صور الإخبار في ساحة القضاء تبعا للشخص و الحق المدعى به فإذا كان هذا الشخص يخبر بحق له على غيره فإنه يكون مدعيا،وإذا كان يخبر بحق على غيره لأخر فإنه يكون شاها أما إذا كان يخبر بحق عليه لغيره فإنه يكون مقرا.
كما أنه أثناء سير الدعوى قد يقوم أحد أطرافها بإخبار عن أمر مع إشهاد الله عزوجل على صدق الخبر وهو مايعرف باليمين.
ونتناول دراسة هذه الوسائل من وسائل الإثبات عبر ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: القرائن.
المطلب الثاني: الاقرار.
المطلب الثالث: اليمين.
المطلب الأول: القرائن.
عرف المشرع المغربي القرينة من خلال الفصل 449 من ظ.ل.ع بأنها:"دلائل يستخلص منها القانون أو القاضي وجود وقائع مجهولة"([[33]]url:#_ftn33 ).
فالقرائن إذن أدلة غير مباشرة إذ لا يقع الإثبات فيها على الواقعة ذاتها مصدر الحق،بل واقعة أخرى إذا ثبتت أمكن أن يستخلص منها الواقعة المراد إثباتها([[34]]url:#_ftn34 ).
و القرائن نوعان نوع يستنبطه قاضي الموضوع من وقائع الدعوى المعروضة عليه (القرائن القضائية)،ونوع بستنبطه المشرع من خلال وظيفته التصويرية لما يغلب وقوعه عملا ويبني عليها قاعدة عامة مجردة (القرائن القانونية)وهذه ــ في الغالب ــ أصلها قرائن قضائية تبناها المشرع و صاغها في نصوص قانونية([[35]]url:#_ftn35 ).
وسنقسم دراستنا للقرائن إلى فقرتين نتناول في الأولى القرائن القانونية على نتطرق في التالية إلى القرائن القضائية.
الفقرة الأولى: القرائن القانونية.
تنعت بالقرينة القانونية متى كان المشرع هو الذي قام بتحديد دلالتها باستنباط أو افتراض ثبوت واقعة من ثبوت أخرى و النص عليها في صيغة عامة و مجردة على نحو يمكن تطبيقها عندما تتوفر شروطها في حالات مماثلة،ولذلك يقال بأن دلالة القرينة القانونية دلالة مجردة([[36]]url:#_ftn36 ).
وقد نص المشرع المغربي على القرائن القانونية وقام بتعريفها من خلال الفصل 450من ظ.ل.ع([[37]]url:#_ftn37 )غير أن القرينة القانونية تنطوي على خطورة لا توجد بالنسبة إلى الأخرى،ذلك أن المشرع هو الذي يقوم باستنباطها فينص عليها في صيغة عامة مجردة، فتصبح قاعدة تنطبق على جميع الحالات المماثلة حتى ولو بدت مغايرتها لحقيقة الواقع في بعض الحالات([[38]]url:#_ftn38 ).
فمن يريد الاستفادة من حكم قرينة قانونية فليس عليه إلا أن يقيم الدليل على توافر الواقعة التي يشترط القانون قياماها لإنطباق حكم هذه القرينة([[39]]url:#_ftn39 ).
أولا: أنواع القرائن القانونية.
ميز المشرع بين القرائن القانونية من حيث حجتها في الإثبات،فجعل بعضها غير قاطع أي يجوز إقامة الدليل على عكسها،وجعل البعض الآخر قطعي أي لا يجوز إثبات عكس الثابت بها.
ا) القرينة القانونية القاطعة: من خلال نص الفصليين 450 و 453 من ظ.ل.ع يتضح أن القرائن القانونية القاطعة و الواردة على سبيل الحصر في الفصل 450 هي التي لاتقبل إثبات ما ينقضها،أي أن الخصم لا يمكنه أن يثبت ما يخالفها،وقد قيل في هذا الصدد أن القاعدة في القرينة القانونية أن تقبل إثبات العكس ولكن الشارع قد يرى إعطاء القرينة قوة أكبر،وذلك لاعتبارات أساسية تتعلق بالنظام العام،وتجعل من الخطر إباحة مناقشتها فيحرم إثبات العكس([[40]]url:#_ftn40 ).
ب) القرينة القانونية غير القاطعة: أو البسيطة أي تلك التي يجوز إثبات نقض دلالتها بإثبات عكسها([[41]]url:#_ftn41 )،وهي تعفى من تقررت القرينة لمصلحته من الإثبات إعفاءا تاما، ولا تقتصر على نقل عبء الإثبات إلى خصمه شأنها في ذلك شأن القرينة القانونية القاطعة،ومن أمثلة القرائن القانونية الغير قاطعة إعتبار أن الالتزام الذي لم يذكر في العقد سبب له أن له سبب مشروع مالم يقم الدليل عكس ذلك.
ثانيا: حجية القرينة القانونية.
كما سبق بيانه فالقرينة القانونية تنقل محل الإثبات من الواقعة المراد إثباتها إلى واقعة أخرى متصلة أو مجاورة يحددها المشرع،فتكون هذه الواقعة الأخيرة هي أساس القرينة التي يشترط القانون قيامها لانطباق حكم القرينة،وبذلك يتعين ثبوتها أولا حتى يجرى هذا الحكم،فيكون على من يتمسك بقرينة قانونية أن يقيم الدليل على أن هذه الواقعة قد توفرت له بشروطها القانونية وللخصم الذي يحتج عليه بالقرينة أن ينازع في توافر الشروط التي يتطلبها القانون لقيامها و أن يدحض ما يقدمه خصمه من أدلة على ذلك،وتوافر شروط انطباق القرينة القانونية مسألة قانونية يخضع فيها قاضي الموضوع لرقابة محكمة النفض([[42]]url:#_ftn42 ).
فإذا ثبت قيام الواقعة أساس القرينة القانونية تعين على القاضي أن يأخد بحكم القرينة فيجعلها أساسا لحكمه،حتى لو بدا له عدم مطابقتها للواقع في القضية المعروضة وإلا كان حكمه قابلا للنقض،فالدلالة التي تنطوي عليها القرينة يفرضها القانون،وليس للقاضي سلطة تقدير مدى مطابقتها لحقيقة الواقع.
على أن الخصم الذي يحتج عليه بقرينة قانونية يجوز له أن ينقضها بإثبات العكس باستثناء القرائن القانونية القاطعة المنصوص عليها في المادة 450([[43]]url:#_ftn43 ).
الفقرة الثانية:القرائن القضائية.
من خلال نص الفصليين 454([[44]]url:#_ftn44 ) و 455 ([[45]]url:#_ftn45 )من ظ.ل.ع يتضح أن القرينة القضائية هي التي تترك لتقدير القاضي يستخلصها من ظروف القضية وملابساتها.
فالقاضي يستنبط القرينةالقضائيةمن واقعة معلومة في الدعوى فيستدل بها على الأمر المجهول المراد إثباته ،فهي تبدو كعلاقة بين واقعتين إحداهما ثايتة و الأخرى مجهولة وتسمح بالانتقال من الأولى إلى الثانية ،مثل ذلك أن تستخلص من القرابة بين الأب و إبنه قرينة على صورية التصرف فالقرابة هنا هي الواقعة المعلومة التي قام مدعي الصورية بإثباتها،والصورية هي الأمر المجهول المتنازع فيه،فيستطيع القاضي بطريق الاستنباط العقلي أن يستخلص من واقعة القرابة قرينة يستدل بها على الصورية.([[46]]url:#_ftn46 ).
حجية القرائن القضائية:
الإثبات بالقرائن القضائية كما رأينا يقوم على تفسير القاضي لما هو معلوم لديه من الوقائع كي يستخلص منه من طريق الاستنباط العقلي قرينة يستدل بها على واقعة مجهولة يراد إثباتها.
ولأن هذا الاستنباط عملية يختص بها قاضي الموضوع،وتقوم على طريقة فهمه و تقريره لدلالتها و ما يرجح في نظره من احتمال في شأنها كان الخطأ فيها محتملا لذلك جعل الشارع تقدير القرائن القضائية للقاضي،يأخد بها إذا اقتنع بها ولايعمل بها إذا قام لديه شك فيها،وهو في هذا لا يتقيد بعدد القرائن،فقد يكتفي بقرينة واحدة،وقد تتعدد القرائن دون أن تصل حد الاقناع وهو في تقديره هذا لايخضع لرقابة محكمة النقض ([[47]]url:#_ftn47 ).
لا ريب أن القرائن،سواء أكانت قضائية أم كانت قانونية،تقوم على فكرة واحدة هي الاستنباط ولتحقيق غاية واحدة هي نقل محل الإثبات من واقعة قانونية إلى أخرى قريبة منها،وفي بعض الحالات تؤدي إلى نقل عبء الإثبات من على الخصم إلى خصمه،فضلا عن كون القرائن القانونية ــــ في غالب ـــ كانت قرائن قضائية استنبطتها المحاكم وتبنها المشرع وصاغها في شكل قواعد قانونية يلتزم القاضي بتطبيقها في كل حالة يتوفر فيها شروط تطبيقها.
ومع ذلك فإنه توجد فوارق بينهما كالآتي:
الإقرار هو اعتراف شخص بحق عليه لآخر قصد ترتيب حق في ذمته واعفاء الآخر من إثباته([[48]]url:#_ftn48 ).
والإقرار نوع من الشهادة لأن الشخص يقر بواقعة منتجة لأثر قانوني على عاتقه،أي أنه يشهد على نفسه بأن مايدعيه صاحب الحق هو صحيح،وهكذا يتضح أن الإقرار يكون من شخص بقصد أن يجعل حقا ثابتا في ذمته لآخر،سواء كان هذا الحق محل منازعة بينهما أو لم يكن([[49]]url:#_ftn49 ).
ويتميز الإقرار بعدة خصائص وهو كذلك نوعان إقرار قضائي وإقرار غير قضائي كل يتميز عن الآخر بمدى حجيته.
الفقرة الأولى: خصائص الإقرار.
يختص الإقرار بالخصائص التالية:
الإقرار نوعان:
1)إقرار قضائي وهو الذي يحصل أثناء نظر دعوى أمام القضاء متعلقا بإحدى وقائعها.
2)إقرار غير قضائي و هو الذي يصدر في غير مجلس القضاء.
أولا: الإقرار القضائي:
الإقرار القضائي هو كما عرفه الفصل 405 من ظ.ل.ع هو: "الاعتراف الذي يقوم به أمام المحكمة الخصم أو نائبه المأذون له في ذلك إذنا خاصا".
من خلال هذا الفصل يتضح أن وصف الإقرار بأنه قضائي يفترض فيه أن يصدر أمام القضاء،والمقصود في هذا الصدد أن الإقرار يجب أن يقع بطريقة يصبح بها جزءا من الدعوى النمظورة،وذلك بأن يكون داخلا في إجراءات الدعوى،ويتحقق ذلك غالبا إذا صدر الإقرار للقاضي إما شفويا في الجلسة أو أثناء تحقيق أو استجواب،أو كتابة في مذكرات مقدمة إليه أو طلبات معلنة للخصم،كما يتحقق أيضا أمام الخبير المنتدب في الدعوى المنظورة([[51]]url:#_ftn51 ).
وكما يقع الإقرار من الخصم نفسه يجوز أن يقع من نائبه المأذون له في ذلك إذنا خاصا،كما أن الإقرار يعتبر قضائيا حتى لو حصل أمام قاض غير مختص،ولايشترط لاعتبار الإقرار قضائيا أن يصدر في القضية المتعلقة بالحق المقر به ذاتها بل هو يعتبر كذلك حتى لو صدر في دعوى أخرى([[52]]url:#_ftn52 ).
ثانيا: الإقرار غير القضائي.
عرف الفصل 407 من ظ.ل.ع الإقرار غير القضائي بأنه الإقار الذي لا يقوم به الخصم أمام القاضي،ويمكن أن ينتج من كل فعل يحصل منه وهو مناف لما يدعيه. ويشترك الإقرار غير القضائي في طبيعته من حيث أنه عمل قانوني إخباري من جانب واحد وأنه يعتبر بمثابة عمل من أعمال التصرف و أنه حجة قاصرة،ويختلفعنه في أنه لا يصدر في مجلس القضاء في القضية المتعلقة بالمقر به ذاته،غير أنه لما كان الفرق بين نوعي الإقرار لا يمس طبيعتهما في شيء وإنما يتعلق بظروف صدور الإقرار في مجلس القضاء ليس من شأنه سوى توفير الثقة في جدية الإقرار،كان من الصعب التسليم باختلاف آثار الإقرار غير القضائي ــ متى ثبتت جديته ـــ عن آثار الإقرار القضائي،وتعينت المساواة بينهما في أحكامهما([[53]]url:#_ftn53 ).
وفي الأخير ترجع حجية الإقرار بوجه عام إلى أن صدوره من شخص ضد مصلحة نفسه يجعل احتمال صدقه يرجح على احتمال كذبه،ويزداد رجحان الاحتمال إذا كان الإقرار صادار في مجلس القضاء لأن الحضور أمام القضاء من شأنه أن ينبه المقر إلى وزن كل كلمة قبل أن يفوه بها لذلك كان من الطبيعي أن يكون الإقرار الصادر في مجلس القضاء حجة على المقر يتعين على القاضي أن يأخدها بها ويشبه الإقرار القضائي الدليل الكتابي من حيث قوة الإثبات فكلاهما له حجية ملزمة لمن صدر منه وحجية ملزمة للقاضي([[54]]url:#_ftn54 ).
المطلب الثالث: اليمين.
اليمين قول يتخد فيه الحالف الله شاهدا على صدق ما يقول أو على إنجاز مايعد،ويستنزل عقابه إذا ما حنث([[55]]url:#_ftn55 ) أو هي إشهاد الله تعالى على صدق ما يخبر به الحالف([[56]]url:#_ftn56 ).
واليمين طريق غير عادي للإثبات والالتجاء إليها أمر لا يحصل إلا نادرا وذلك عند تعذر تقديم الدليل من وسائل الإثبات الأخرى المتقدمة،أو عدم كفاية ماقدم منها لإقناع القاضي ومن هذا كانت اليمين نظاما من أنظمة العدالة أراد به الشارع أن يخفف من مساوئ تقييد الدليل،فجعل للخصم أن يتحكم إلى ذمة خصمه بيمين حاسمة عند عدم وجود الدليل،وأعطى القاضي سلطة الركون إلى ضمير أحد الخصمين بيمين متممة يكمل بها نقصا في الدليل([[57]]url:#_ftn57 ).
وقد نظم المشرع المغربي أحكام اليمين في الفصول من 85 إلى 88 من قانون المسطرة المدنية واليمين نوعان يمين حاسمة و يمين متممة.
وتم تحديد صيغة اليمين في الفقرة الثانية من الفصل 85 من ق.م.م بأن يقول من يؤدي اليمين أمام المحكمة "أقسم بالله العظيم"
الفقرة الأولى: اليمين الحاسمة.
اليمين الحاسمة هي "يمين يوجهها الخصم إلى خصمه عندما يعوزه كل دليل آخر يحسم به النزاع"([[58]]url:#_ftn58 ).
فهي نظام قانوني خاص وضعه المشرع لإسعاف الذي يعجزه عن إثبات ما يدعيه،وبه يحتكم احتكاما إجباريا إلى ضمير خصمه وذمته،بحيث يلجأ إليه الخصم عندما تقفل في وجهه أبواب الإثبات ويخشى خسارة د\عواه فيوجه يمينا إلى خصمه،يمينا يخاطب فيها ضميره أو اعتقاده الديني،فهي بمثابة تجربة سهم أخير في جعبة المدعي ،سهم لا يكلفه شيئا و قد يعود عليه بكل شيء([[59]]url:#_ftn59 ).
أولا توجيه اليمين الحاسمة.
من خلال نص الفصل 85 من ق.م.م([[60]]url:#_ftn60 )يتضح أن توجيه اليمين الحاسمة لايكون إلا من خصم إلى خصمه،فالقاضي ليس من حقه توجيه اليمين الحاسمة لأحد الخصوم.
كما يتعين على موجه اليمين أن يتوفر على أهلية التصرف في الحق المتنازع فيه موضوع اليمين،ثم إن محل اليمين هو حل الإثبات فمحل اليمين ينصب على الوقائع القانونية فقط،وبالتالي يتعين أستبعاد المسائل المتعلقة بالقانون ويشترط في الواقعة القانونية محل اليمين ما يشترط في الواقعة محل الإثبات من حيث وجوب:
ـ أن تكون منازعا فيها.
ـ أن تكون متعلقة بالدعوى ومنتجة فيها.
ـ أن يجيز القانون قبولها
ـ أن تكون مما يجوز التصرف فيه.
ـ أن تكون متعلقة بشخص من يوجهها.
ثانيا: آثار اليمين.
بالنسبة لموجه اليمين لايجوز أن يرجع عنها متى قبل خصمه أن يحلفها،فإذا وجه أحد الخصوم يمينا حاسمة ووافق هذا الأخير على أدائها وفق الصيغة المعروضة عليه لم يجز لموجه اليمين أن يتراجع عنها والعبرة في ذلك بالقبول التام لليمين كما وجهت فالقبول الجزئي أو القبول مع التعديل أو مع التحفظ لا يعتد به و لايمنع موجه اليمين من العدول عن توجيهها([[61]]url:#_ftn61 ).
كما أن من بين الآثار التي تنجم عنها كذلك إسقاطها الحق في الإستدلال بأدلة أخرى فإذا تم توجيهها فذلك بمثابة تنازل عن باقي الأدلة الأخرى .
أما بالنسبة لمن وجهت إليه فإن يجد نفسه أمام ثلاثة إختيارات،إما أن ينكل عن حلف اليمين ويترتب على النكول الخسارة،وإما أن يردها لخصمه لكي يحلف بها فهي بمثابة طلب حلف يمينموجه إلى الخصم،غير أنه لايجوز للخصم أن يرد اليمين لخصمه إذا إنصبت اليمين على واقعة لا يشترك فيها الخصمان بل يستقل بها شخص من وجهت إليه اليمين([[62]]url:#_ftn62 )وإما أن يؤدي اليمين فيحسم النزاع لصالحه ويخسر من وجه إليه اليمين دعواه.
الفقرة الثانية اليمين المتممة.
من خلال نص الفصل 87 من ق.م.م([[63]]url:#_ftn63 )أن اليمين المتممة يوجهها القاضي من تلقاء نفسه إلى أحد الخصمين ليكمل بها دليلا في الدعوى غير كاف،أي ليتمم بها اقتناعه إذا كانت الأدلة المقدمة في الدعوى لا تكفي للوصول إلى حد الإقناع.
ويلزم لإمكان توجيه اليمين المتممة في دعوى ألا تكون خالية من الدليل،وألا يكون الخصم قد قدم دليلا كاملا على دعواه،أي يجب أن يكون في الدعوى دليل ناقص.
أما بالنسبة لآثار اليمين المتممة فإذا وجهت للخصم حق لهذا الأخير أن ينكل عن أدائها أو أن يؤديها،على أنه لا يحق له أن يردها لأن القاضي هو الذي وجهها له لا الخصم،فالعلاقة تربط هنا بين القاضي ومن وجهت إليه اليمين لا بين الخصمين،ولا يترتب على نكول خسارة الدعوى عكس اليمين الحاسمة.
الفصل الثاني: إثبات العقد الإلكتروني.
في خضم الثورة الرقمية، والصحوة المعلوماتية التي يعرفها العالم اليوم، حيث تكنولوجيا المعلومات أصبحت تشكل الجهاز العصبي للمجتمعات الحديثة، عرفت العمليات التعاقدية مجموعة من التغيرات مست نظامها وبينتها القانونية، فأصبح إبرام العقود الذي يتم عن طريق وسائل الاتصال الحديثة يثير اهتمام رجل القانون.
وبمناسبة الحديث عن العقود المبرمة بوسائل الاتصال الحديثة، فقد أدى الانتشار المتنامي لهذه الظاهرة إلى شيوع ما يسمى بالعقود الإلكترونية، هذه الأخيرة باتت اليوم تطرح مجموعة من الإشكالات القانونية، لا سيما الشق المتعلق بالإثبات، وذلك بالنظر لتعقد العلاقات الناجمة عن مثل هذا النوع من العقود، واختلاف الوسيط المادي الذي يتم من خلاله تحرير العقد وتدوين بنوده. ففي مثل هذا النوع من التعاقد تثور مجموعة من الأسئلة الهامشية والمحورية في نفس الوقت من قبيل مدى اعتبار ما يتم تدوينه على الدعامات غير الورقية، هو من قبيل الكتابة المعتد بها في الإثبات، ومدى حجية هذه الكتابة، ويزداد الوضع تعقيدا فيما لو أراد أطراف العقد التمسك بالمحرر الالكتروني كدليل كتابي كامل، كما يطرح التوقيع الإلكتروني باعتباره وليد مثل هذا النوع من المعاملات بدوره مجموعة من المشكلات.
ولمعالجة هذه الإشكالية سنقوم بتقسيم هذا الفصل إلى مبحثين نتطرق في الأول إلى ــالكتابة الإلكترونية ــ على أن نخصص الثاني للحديث عن ــ التوقيع الالكتروني ـــ.
المبحث الأول: الكتابة الإلكترونية.
المطلب الأول:مفهوم الكتابة الإلكترونية.
الملاحظ أن غالبية التشريعات الدولية والإقليمية و الوطنية التي نظمت الإثبات الإلكتروني لم تحدد المقصود بالكتابة الإلكتروني،والكتابة بالمفهوم التقليدي كوسيلة للإثبات ذلك المحرر الخطي،الذي قد يكون ورقة رسمية أو عرفية حيث ينحصر الفارق الرئيسي ـــ من حيث الشكل ــ بين الورقة الرسمية والورقة العرفية في أن الأولى تصدر عن موظف عام وشخص مكلف بخدمة عامةوأن يكون مختاصا في إنشاءها من حيث الموضوع والمكان،أما الأوراق العرفية فهي التي لا تتوافر فيها مقومات الورقة الرسمية من حيث أنها لاتصدر عن موظف عام.
أما بخصوص الكتابة بالمفهوم الحديث،فهي لاتشمل الأوراق التقليدية،بل تتسع كذلك للأوراق المرسلة عبر وسائل الاتصال التقنية كالفاكس والأنترنيت([[64]]url:#_ftn64 ).
و تأكيد لتطور مفهوم الكتابة أخذت العديد من الاتفاقيات الدولية بالمفهوم الواسع للكتابة،،ومن بين هذه الاتفاقيات اتفاقية روما لسنة1958 المتعلقة بأحكام التحكيم الأجنبية وتنفيذها،وقد نصت الفقرة الثانية من المادة 11 من هذه الاتفاقية على مايلي:
"إن شرط التحكيم يمكن أن يرد في عقد أو اتفاق موقع عليه أو في تبادل خطابات أوبرقيات".
كذلك اتفاقية نيويورك بشأن التقادم في البيوع الدولية للبضائع لسنة1972،فقد ورد في المادة 9 منها أن مصطلح الكتابة ينصرف أيضا إلى المراسلات الموجهة في شكل برقية أو تلكس.
أما على مستوى بعض التشريعات التي عرفت الكتابة الإلكترونية نجد المشرع المصري عندما أصدر قانون تنظيم التوقيع الإلكتروني،وحسب نص المادة الأولى من هذا القانون يقصد بالكتابة الإلكترونية: "كل حروف أو أرقام أو رموز أو علامات أخرى تثبت على دعامة إلكترونية أو رقمية أو ضوئية أو أي وسيلة أخرى مشابهة و تعطي دلالة قابلة للإدراك".
أما قانون المعاملات الإلكترونية لإمارة دبي،فقد عرف المحرر الإلكتروني في مادته الثانية كما يلي:
"المحرر الإلكتروني هو سجل أو مستند يتم إنشاؤه أو تخزينه أو استخراجه أو نسخه أو إرساله أو إبلاغه أو استلامه بوسيلة إلكترونية،على وسيط ملموس أو أي وسيط إلكتروني آخر،ويكون قابلا للاسترجاع بشكل يمكن فهمه".
وقد عرفت المادة الأولى من قانون الأونسترال([[65]]url:#_ftn65 ) المحررالإلكتروني بأنه: "المعلومات التي يتم إنشاؤها أو إرسالها أو تخزينها بوسائل إلكترونية أو ضوئية أو بوسائل مشابهة،بما في ذلك على سبيل المثال لا الحصر تبادل البيانات الإلكترونية أو البريد الإلكتروني أو البرق أو التلكس أو النسخ البرقي".
والمشرع المغربي ساير نفس النهج الذي سارت عليه العديد من التشريعات عندما استعمل كلمة "كيفما كانت دعامتها و طريقة إرسالها"وذلك في الفصل 417 من ظهير الإلتزامات والعقود.
أما على المستوى الفقهي فتعرف الكتابة الإلكترونية بأنها: "تلك الرسالة التي تتضمن معلومات تنشأ أو تدمج أو تخزن أو ترسل أو تستقبل كليا أو جزئيا بوسيلة إلكترونية أو رقمية أو ضوئية أو بأي وسيلة أخرى مشابهة"([[66]]url:#_ftn66 ).
وكذلك من بين التعاريف نجد من يعرف المحرر الإلكتروني من خلال رسالة البيانات الإلكترونية بأنها:
"معلومات إلكترونية ترسل أو تستلم بوسائل إلكترونية أيا كانت وسيلة استخراجها في المكان المستلمة فيه"([[67]]url:#_ftn67 ).
المطلب الثاني: حجية الكتابة الإلكترونية.
إن المحررات التقليدية بنوعيها تكون مكتوبة بخط اليد ومذيلة بتوقيع الأطراف الذين تصدر عنهم وفق حركات خطية.
ومع التطور التكنولوجي في وسائل الاتصال الحديثة أوجد العلم وسائل حديثة يتم من خلالها تناول البينات و المخاطبات بين أطراف العلاقة التعاقدية.
من هنا يتم التساؤل عن مدى حجية الكتابة الإلكترونية؟
من هذا المنطلق سنقوم بتقسيم هذا المطلب إلى فقرتين نتناول في الأولى شروط الكتابة الإلكترونية على أن نخصص الثانية لحجية المحرر الإلكتروني في الإثبات.
الفقرة الأولى: شروط الكتابة الإلكترونية.
اشترط الفقه([[68]]url:#_ftn68 ) العديد من الشروط لصحة المحرر الإلكتروني حتى تكون له حجية على مستوى الإثبات،وهي على الشكل التالي:
لذلك وحتى يمكن الاحتجاج بمضمون المحرر المكتوب في مواجهة الآخرين فإن المحرر يجب أن يكون مقروءا، وبالتالي يجب أن يكون مدونا بحروف أو رموز معروفة ومفهومة للشخص الذي يراد الاحتجاج عليه بهذا المحرر، فإذا ما رجعنا إلى المحررات الالكترونية نجد أنه يتم تدوينها على الوسائط بلغة الآلة لا يمكن أن يراها الإنسان بشكل مباشر وإنما لابد من إيصال المعلومات في الحاسب الآلي الذي يتم دعمه ببرامج لها القدرة على ترجمة لغة الآلة إلى اللغة المقروءة للإنسان، وعلى الرغم من ذلك، وبالنظر إلى أنه يضمن قراءة هذه المحررات في جميع الأحوال باستخدام الحاسب الآلي وهو ما يعني استيفاءها للشرط المتعلق بإمكان القراءة والفهم طالما أن اللغة التي تظهر على الشاشة هي لغة مفهومة ومقروءة لأطراف العقد ([[69]]url:#_ftn69 ).
أما التوقيع الإلكتروني أو الرقمي فهو إجراء معين يقوم به الشخص المراد توقيعه على المحرر سواء كان هذا الإجراء على شكل رقم أو إشارة إلكترونية معينة أو شفرة خاصة،المهم في الأمر أن يحتفظ بالرقم أو الشفرة بشكل آمن وسري تمنع استعماله من قبل الغير،وتعطي الثقة في أن صدور هذا التوقيع يفيد أنه بالفعل صدر من صاحبه.
وتكمن وظفية التوقيع الإلكتروني في وظيفتين أساسيتين:
أ- أن التوقيع الرقمي يثبت الشخص الذي وقع الوثيقة بانصراف إرادته إلى الالتزام بما وقع عليه.
ب- أن التوقيع الرقمي يحدد الشيء أو الوثيقة التي تم توقيعها بشكل لا يحتمل التغيير([[70]]url:#_ftn70 ).
الفقرة الثانية:حجية المحررات الإلكترونية في الإثبات.
لقد ثار الالتساؤل في بادئ الأمر،حول مدى الحجية القانونية للعقود المبرمة عبر شبكة الأنترنيت في الإثبات واختلفت الآراء في هذا الشأن ويمكن رد هذا الخلاف إلى ثلاث نظريات إحدها قالت بعدم حجية المحررات الإلكترونية وذلك بسبب كون هذه الأخيرة عرضة لاحتمالات العبت و التعديل فيها،وأخرى دعت إلى التفريق بين أنواع المختلفة لمخرجات الحاسوب،أما النظرية الثالثة تقول بتمتع جميع مخرجات الحاسوب بالحجية الكاملة في الإثبات بمقتضى هذه النظرية تتمتع المحررات الإلكترونية بحجية كاملة شأنها في ذلك شأن المحررات الكتابية التقليدية شرط أن تتم بوسائل أمان تمنع اختراقها أو إحدات أي تغيير في مضمونها و أن تكون موقعة من الأطراف المنسوبة إليهم([[72]]url:#_ftn72 ).
المبحث الثاني : التوقيع الإلكتروني.
يعتبر التوقيع الإلكتروني أهم عنصر في المحرر أو الورقة العرفية،فالتوقيع هو الذي ينسب الورقة إلى من يراد الاحتجاج عليه بها.
وللحديث عن التوقيع الإلكتروني سنتطرق إلى مفهوم هذا التوقيع في المطلب الأول على أن نتطرق في المطلب الثاني إلى حجية التوقيع الإلكتروني.
المطلب الأول: مفهوم التوقيع الإلكتروني.
أصبحت المراسلات والتعاقدات تتم في غالب الأحيان عن طريق الشبكة العنكوبتية،وبالتالي لم تعد الوسائل التقليدية في إثبات وتوثيق التعاملات الورقية والمقصود هنا هو التوقيع الخطي أو اليدوي ملائما للتعاملات اللاورقية الحديتة،ولذلك ظهر التوقيع الإلكتروني كبديل للتوقيع الخطي لملائمة هذه المعاملات.
وكما سبق القول فإن التوقيع الإلكتروني أو الرقمي فهو إجراء معين يقوم به الشخص المراد توقيعه على المحرر سواء كان هذا الإجراء على شكل رقم أو إشارة إلكترونية معينة أو شفرة خاصة،المهم في الأمر أن يحتفظ بالرقم أو الشفرة بشكل آمن وسري تمنع استعماله من قبل الغير،وتعطي الثقة في أن صدور هذا التوقيع يفيد أنه بالفعل صدر من صاحبه.
وقد أشار المشرع المغربي إلى التوقيع الإلكتروني من خلال القانون 53.05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية وذلك في الفقرة الثانية من الفصل 3ــ417 بنصه على أنه:"بعتبر التوقيع الإلكتروني مؤمنا إذاتم إنشاؤه وكانت هوية الموقع مؤكدة وتمامية الوثيقة القانونية مضمونة،وفق النصوص التشريعية و التنظيمية المعمول بها في هذا المجال".
وقد أظهرت التقنيات الحديثة صورا عديدة للتوقيع الإلكتروني يجاري أنواع مختلفة من التعاملات سواء التجارية أو المدنية أو غيرها من التعاملات([[73]]url:#_ftn73 ).
إلا أن الإشكال يثار حول قدرة التوقيع الالكتروني في التعبير عن إرادة صاحبه في الرضاء بالتعاقد والقبول بالالتزام، حيث يرى جانب من الفقه أنه لا يجوز معادلة التوقيع اليدوي بالتوقيع الالكتروني، إذ يتعذر التثبت من حضور الموقع ومن وجوده المادي فعليا وقت التوقيع، وهو عنصر أساسي في التوقيع اليدوي فلا يمكن مثلا التأكيد على أن من يوقع الكترونيا وراء الجهاز الآلي هو بالفعل الشخص ذاته الذي عرف عن هويته إذ لا يوجد أي تأكيد قاطع حول هوية الموقع حين لا يكون هذا الأخير موجودا بشكل مادي وقت التوقيع([[74]]url:#_ftn74 ).
المطلب الثاني:حجية التوقيع الإلكتروني.
لاتكتسي الكتابة كدليل للإثبات قوتها الثبوتية الكاملةإلا بالتوقيع عليها ممن صدرت عنه،وبما أن التعاقد عبر الأنترنيت كسائر العقود يلزم المتعاقدين إلا إذا كان ممهورا بتوقيعهما،وبما أنه يتعذر التوقيع التقليدي في إبرام العقود الإلكترونية،لدى فالتوقيع الإلكتروني يلائم هذه النوعية من العقود غير أن هذا التوقيع لا تكون له أية حجية إلا إذا كان مقترنا بعدة شروط.
وقد حددت المادة السادسة من القانون 05ــ53 شروط التوقيع الإلكتروني في ضرورة أن يكون التوقيع الإلكتروني خاصا بالموقع،وأن يتم إنشاء التوقيع بوسائل تتيح للموقع الاحتفاظ بها تحت مراقبته الخاصة بصفة حصرية،وأن يضمن التوقيع وجود ارتباط الوثيقة المتصلة به بكيفية تؤدي إل كشف أي تغيير لاحق قد يدخل عليها،وأخيرا أن يوضع التوقيع بواسطة ىليات إنشاء التوقيع الإلكتروني تكون صلاحيتها مثبتة بشهادة مطابقة.
خاتمة:
صفوة القول أن للإثبات دورا كبيرا في صيانة الحقوق لدى نصت عليه جميع التشريعات رغم اختلف الإيديولوجيا،ولما كان قد سبق القول أنه بات لا يعتد بأن يكون الشخص قاضى نفسه وأنه يجب اللجوء إلى ساحة القضاء للمطالبة بتوفير الحماية لحقه الذي ينكره عليه غيره. ففي هذه الساحة تتقارع المزاعم وتتصارع المصالح وتظهر أهمية الإثبات الذي يترتب عليه إسناد الشيء المتنازع عليه إلى صاحب الدليل الأقوى الذي أدى إلى إقناع القاضي بترجيح كفته على كفة خصمه.
غير أن الإثبات وقواعده (الموضوعية والإجرائية) ليس ركناً من أركان الحق. فالحق يوجد بقوة القانون متى توافرت الشروط الضرورية لذلك وبغض الطرف عن وسيلة إثباته. ومع ذلك فإن هذا الحق مجرد عن دليل إثبات اختصاص صاحبه به يصبح، عند المنازعة فيه، هو العدم سواء.
لائحة المراجع
الكتب:
الفهرس
مقدمة.................................................................................1
الفصل الأول:وسائل إثبات العقود وحجيتها...............................................3
المبحث الأول:لكتابة وشهادة الشهودوحجيتهما............................................3
المطلب الأول:الكتابة وحجيتها...........................................................3
الفقرة الأولى:الأوراق الرسمية............................................................4
الفقرة الثانية:الأوراق العرفية............................................................5
المطلب الثاني:شهادة الشهود وحجيتها...................................................6
الفقرة الأولى:خصائص شهادة الشهود....................................................6
الفقرة الثانية:الحالات التي يجوز فيها الإثبات بشهادة الشهود..............................7
المبحث الثاني:القرائن والإقرار و اليمين وحجيتهم.......................................10
المطلب الأول:القرائن.................................................................10
الفقرة الأولى:القرائن القانونية........................................................11
الفقرة الثانية:القرائن القضائية.......................................................12
المطلب الثاني:الإقرار.................................................................13
الفقرة الأولى:خصائص الإقرار..........................................................14
المطلب الثالث:اليمين.................................................................15
الفقرة الأولى:اليمين الحاسمة.........................................................16
الفقرة الثانية:اليمين المتممة.........................................................17
الفصل الثاني:إثبات العقد الإلكتروني....................................................18
المبحث الأول: الكتابة الإلكترونية......................................................18
المطلب الأول:مفهوم الكتابة الإلكترونية................................................18
المطلب الثاني:حجية الكتابة الإلكترونية.................................................20
الفقرة الأولى:شروط الكتابة الإلكترونية.................................................21
الفقرة الثانية:حجية المحررات الإلكترونية...............................................21
المبحث الثاني:التوقيع الإلكتروني........................................................22
المطلب الأول:مفهوم التوقيع.........................................................23
المطلب الثاني:حجية التوقيع..........................................................23
الهوامش
إن الله لم يخلق الإنسان عبثاً ولم يتركه سدى، بل زوده بمنهج حياة يحول دون أن يطغى بعضهم على بعض، وذلك عن طريق إرسال الرسل وإنزال الكتب التي تتضمن أحكاماً قاضية فيما يثار بينهم من منازعات. وهذه الأحكام لا تعتد بأن يكون الشخص قاضى نفسه بل توجب عليه الالتجاء إلى سلطة القضاء، أي أنها لا تقر مبدأ القوة تنشئ الحق وتحميه، عند المنازعة في حق له أو لغيره.وتلزمه بإقامة الدليل على وجود مصدر اختصاصه بالحق لدفع إنكار الغير له
ولا جناح أن السلطة المخولة في الفصل في المنازعات لا توفر الحماية لحق متنازع فيه، إذا كان عارياً من دليل إثبات مصدره. فالإثبات يعد بمثابة الأساس الذي يحقق الحماية القانونية للحقوق. فالحق يتجرد من قيمته ما لم يقم الدليل عليه، والدليل هو قوام حياة الحق وأساس الانتفاع الهاديبه .
يقصدبالإثبات هو "إقامة المدعى الدليل على ما يدعيه على نحو يحدث أثراً قانونياً " فالمدعى في الخصومة هو كل من يدعى عكس الظاهر سواءْ أكان كذلك بداءة أم كان كذلك في أي مرحلة من مراحل الدعوى.
ففي ضوء ما سبق يتبين أن الإثبات، في معناه القانوني، هو إقامة الدليل أمام القضاء على وجود مصدر الحق المدعى به، وذلك بالكيفية والطرق التي يحددها القانون
وبناء على ذلك فإن الإثبات في المجال القانوني هو إقامة الدليل أمام القضاء، بالطرق المحددة قانوناً، على وجود مصدر الحق الذي ينكره الغير، على نحو يمكّن القاضي من الفصل في النزاع وإسناد الحق لمن يستحق الحماية القانونية لقوة دليله.
وللحديث عن موضوع الإثبات سنقوم بتقسيم هذا الموضوع إلى فصلين نتطرق في الأول إلى وسائل إثبات العقد على أن نتطرق في الفصل الثاني إلى إثبات العقد الإلكتروني،وذلك وفق منهج تحليلي.
الفصل الأول : وسائل إثبات العقود وحجيتها.
يأخذ التشريع المغربي بمذهب الإثبات المختلط([[1]]url:#_ftn1 )والذي لايتعارض مع تقييد وسائل الإثبات فقد حصر المشرع المغربي الأدلة التي يجوز استخدامها للإثبات أمام القضاء أي أنه قد حدد طرق الإثبات ومقتضى ذلك أن الخصم لايسعه أن يثبت إدعائه إلا بالدليل الذي يحدده القانون كما أن القاضي يتعين عليه ألا يبني حكمه إلا على أدلة يقررها القانون.
و بالرجوع إلى ظهير الالتزامات و العقود نجد أن المشرع قد حدد وسائل الإثبات أمام القضاء فجعلها الكتابة وشهادة الشهود و القرينة و الإقرار و اليمين([[2]]url:#_ftn2 ).
وللحديث عن هذه الوسائل وحجيتها سنقسم هذا الفصل إلى مبحثيين نتطرق في الأول إلى كل من الكتابة وشهادة الشهود ثم ننتقل للحديث في المبحث الثاني عن كل من الإقرار و القرائن و اليمين.
المبحث الأول: الكتابة وشهادة الشهود وحجيتهما.
كانت الشهادة في الماضي من أقوى الأدلة،بل كانت الدليل الغالب في وقت لم تكن فيه الكتابة منتشرة وكانت الأمية متفشية،وكان العلم بالرواية واللسان لا بالكتابة و القلم و البيان،حتى كانت الشهادة تستأتر باسم "البينة"دلالة على أن لها المقام الأول في البينات،ولما انتشرت الكتابة وتقلص ظل الأمية بدأت الكتابة تسود ثم أخدت المكان الأول في الإثبات ونزلت الشهادة إلى المكان الثاني لما تنطوي عليه من عيوب ظاهرة([[3]]url:#_ftn3 ).
ولمعالجة كل من الكتابة وشهادة الشهود سنقسم هذا المبحث إلى مطلبين نتطرق في الأول إلى الكتابة و حجيتها ثم في الثاني إلى شهادة الشهود وحجيتها في الإثبات.
المطلب الأول: الكتابة و حجيتها.
تظهر أهمية الإثبات بالكتابة عندما يكون الأفراد بصدد إبرام معاملات قانونية، بحيث يكون من مصلحتهم أن يعدوا الدليل عليها مقدما تفاديا لمفاجأت قد تطرأ فيما بعد،حتى ولو كان احتمال قيام نزاع بشأن تلك التصرفات أو الأعمال منتفيا في الحاضر([[4]]url:#_ftn4 ).
وقد اشتراط المشرع المغربي ضرورة توافر الكتابة كلما كان الأمر يتعلق بحق عقاري([[5]]url:#_ftn5 )،ثم مالبث المشرع أن زكى هذا الاتجاه في التشريعات الخاصة بالعقارات([[6]]url:#_ftn6 )،كما ان المشرع جعل في بعض الحالات من الكتابة شكلية صفة ووجوب لا نعقاد المعاملات التجارية مثل ماهو عليه الحال في قانون الشركات التجارية،حيث تنص المادة 11من ق.ش.م والمطبقة على باقي الشركات التجارية الأخرى باستثناء شركة المحاصة على أنه:"لا تقلل بين المساهمين أي وسيلة إثبات ضد مضمون النظام الأساسي،يجب أن ثتبت الاتفاقات بين المساهمين كتابة".وكذلك الأمر فيما يتعلق بالعقود الواردة على الأصل التجاري، فإن الكتابة شكلية ضرورية لصحة انعقاد هذه العقود([[7]]url:#_ftn7 ).
وبالرجوع إل مقتضيات الفصل 417 من ظ.ل.ع([[8]]url:#_ftn8 ) نستشف أنواع الأوراق التي تصلح أن تكون دليلا كتابيا وهي إما الأوراق الرسمية و الأوراق العرفية.
الفقرة الأولى: الأوراق الرسمية.
عرف المشرع المغربي الورقة الرسمية من خلال الفصل 418 منظ.ل.ع الذي جاء فيه:"الورقة الرسمية هي التي يتلقاها الموظفون العموميون الذين لهم صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد،وذلك على الشكل الذي يحدده القانون وتكون رسمية أيضا: ــ الأحكام المخاطب عليها من القضاة في محاكمهم ــ الأحكام الصادرة من المحاكم الأجنبية...".
يتضح من خلال هذا الفصل ان وصف الورقة بالرسمية هو نتيجة لتحريرها بمعرفة شخص له صفة الرسمية أي موظف عام أو شخص له صلاحية الثوثيق([[9]]url:#_ftn9 ).
أولا:شروط الورقة الرسمية
.
يستخلص من نص الفصل 418 من ظ.ل.ع الذي عرف الورقة الرسمية أن الشروط الواجب توافرها لكي تكسب الورقة صفة الرسمية هي كالآتي:
- أن يقوم بكتابة الورقة موظف عام أو شخص مكلف بخدمة عامة.
- أن يكون الوظف الذي قام بتحرير الورقة مختصا بتحريرها و له صلاحية الثوثيق.
- مراعاة الشكل الذي يحدده القانون في تحرير الورقة.
ثانيا: حجية الورقة الرسمية.
يحدد هذه الحجية كل من نص الفصليين 419 و420 ([[11]]url:#_ftn11 ) من ظ.ل.ع على أساس هذين الفصليينيتبين أن الورقة الرسمية التي حررت بطريقة سليمة ووفق الشكل المطلوب قانونا ثتبتلها صفة الرسمية،وبذلك فهي حجة قاطعة في الإثبات دون الالتفات إلى إقرار الطرف الملتزم بنسبتها إليه،ولا يمكن الطعن في توقيعها أو مضمونها أو شكلها إلا عن طريق إدعاء الزور([[12]]url:#_ftn12 ).
الفقرةالثانية: الأوراق العرفية.
الورقة العرفية هي التي تصدر من ذوي الشأن بوصفهم أشخاص عاديين و يوقع عليها أحدهم لتكون دليلا كتابيا([[13]]url:#_ftn13 )،كما تعتبر ورقة عرفية الورقة التي لم تصلح لتكون ورقة رسمية بسبب عدم الاختصاص أو عدم أهلية الموظف أو بسبب عيب في الشكل،وذلك إذا كان موقعا عليها من طرف الأفراد الذين يلزم رضاهم لصحة الورقة([[14]]url:#_ftn14 ).
وفي ضوء هذا التعريف سنتطرق إلى بيان الشروط الواجب توافرها في الورقة العرفية و حجيتها في الإثبات.
أولا:شروط الورقة العرفية.
1)الكتابة:لا يشترط في كتابة الورقة العرفية أي شرط لا من حيث الصيغة ولا من حيث كاتبها و إنما يجب أن تكون مكتوبة فقط،فكل عبارة دالة على المعنى المقصود تصلح بعدتوقيعها أن تكون دليلا على موقعها([[15]]url:#_ftn15 ).
2)التوقيع: يشترط في الورقة العرفية فوق كونها مكتوبة أن تكون موقعا عليه من مصدرها،والتوقيع هو الذي يجعل الحياة تدب في الورقة باعتباره أحد طرق الإثبات،وبذلك يعد شرطا جوهريا فيها لأنه هو الذي يجعل الجزم بنسبة الورقة إلى موقعها ممكننا ([[16]]url:#_ftn16 ).
فالبتوقيع تتوفر دلالة على قبول الموقع للمضمون المكتوب واعتماده له،لأن الكتابة بدون توقيع ولوكانت بخط يد المنسوبة إليه لاتتوفر بها مثل هذه الدلالة و لاتفيد قبول الالتزام بالواقعة القانونية المدونة بها،فقد تكون مشروعا لورقة تم العدول عنها بسبب الرجوع عن هذه الواقعة ذاتها أو استبدال بها وسيلة أخرى في الإثبات([[17]]url:#_ftn17 ).
ثانيا: حجية الورقة العرفية.
الورقة العرفية على خلاف الورقة الرسمية لا تكون حجة بما فيها قبل الإقرار بها،فالورقة العرفية تكون حجة مالم ينكرها الشخص المنسوبة إليه([[18]]url:#_ftn18 ).
وإذا اعترف الشخص بأن الورقة العرفية صادرة عنه أو ثبت ذلك،فإنها تصير لها نفس الحجية التي تكون للمحرر الرسمي في مواجهة كافة الأشخاص،وذلك في ظل الحدود المقررة في الفصلين 419و420 من ظ.ل.عماعدا مايتعلق بالتاريخ الذي يعتبر دليلا ثابتا على المتعاقدين وورثتهم وخلفهم الخاص حينما يعمل كل منهمباسم مدينه،ولاتكون دليلا في مواجهة الغير إلا من يوم تسجيلها سواء كان ذلك في المغرب أو الخارج أو من يوم إيداع الورقةبين يدي موظف عمومي أو من يوم الوفاة أو العجز الثابت إذا كان الذي وقع على الورقة بصفته متعاقد أوشاهد قد توفي أو أصبح عاجزا عن الكتابة،أو من يوم التأشير أو المصادقة على الورقة من طرف موظف مأذون له بذلك أو منطرف قاض سواء في المغرب أو الخارج أو إذا كان التاريخ ناتجا عن أدلة أخرى لها نفس القوة القاطعة ويعتبر الخلف الخاص من الغير إذا كان لا يعمل باسم مدينه([[19]]url:#_ftn19 ).
المطلب الثاني: شهادة الشهود وحجيتها.
الشهادة هي تقرير حقيقة أمر توصل الشاهد إلى معرفته بعينه أو بأذنه([[20]]url:#_ftn20 )،ويطلق في بعض التشريعات العربية على الشهادة لفظ "البينة"،ومن ذلك أصبح للفظ البينة معنيان:أولهما يفيد الدليل بوجه عام كما في القول بأن البينة على من ادعى([[21]]url:#_ftn21 )والثاني هو الذي يدل على الشهادة كوسيلة من وسائل الإثبات،فالشهادة إذن تقرير للواقع ودحض للافتراء وإنارة لسبيل العدالة فهي بذلك ذات أثر بالغ في تحسين الحياة وتقرير الصلات القويمة بين الأفراد.
وفي سياق هذا التعريف سنتطرق إلى خصائص الإثبات بشهادة الشهود،ثم إلى الحالات التي يجوز فيها الإثبات بشهادة الشهود.
الفقرةالأولى:خصائص الشهادة.
اعتبر المشرع المغربي كغيره من التشريعات الشهادة كوسيلة من وسائل الإثبات و لكونها كذلك فهي لها خصائص تتميز بها عن غيرها من وسائل الإثبات الأخرى:
أولا:الشهادةدليل إقناع.
تعد الشهادة حجة مقنعة أي أن القاضي لا يلتزم الحكم بمقتضاها،حتى ولولم توجد أدلة أخرى تعارضها في الدعوى إلا إذا اقتنع بدلالتها على الواقعة محل الإثبات،وبذلك تختلف اختلافا جوهريا عن الكتابة التي تعتبر حجة بذاتها تلزم على القاضي الحكم بمقتضاها طالما أن دلالتها لم تدحض بالوسائل القانونية.
ثانيا:الشهادة دليل غير قاطع.
وذلك بعكس الإقرار و اليمين أي ما يثبت بها يقبل النفي بشهادة أخرى أو بأي طريق آخر من طرق الإثبات،فيعتبر ما ثبت به الشهادة صحيحا إلى أن يثبت عكسه قبل الحكم به.
ثالتا:الشهادة حجة متعدية.
أي أن ما يثبت بها يعتبر ثابتا بالنسبة إلى الكافة لأنها صادرة من شخص عدل خالي المصلحة في النزاع لا يهمه أن يحابي أحدا من الخصوم،فضلا عن أن للقاضي سلطة مطلقة في تقدير قيمتها بما يعينه على تكوين قناعته.
رابعا:الشهادة دليل مقيد.
وضع المشرع نصابا للإثبات بالشهادة حيث لا يجوز إثبات التصرفات القانونية التي تتجاوز مبلغ 10.000 درهم بالشهادة([[22]]url:#_ftn22 )،ومع ذلك جاء المشرع ونص على استثنائين نص عليهما في الفصول447 و448 يقبل فيهما الإثبات بشهادة الشهود.
الفقرة الثانية: الحالات التي يجوز فيها الإثبات بشهادة الشهود.
من خلال أحكام الفصول 443 و447 و448 من ظ.ل.ع يتبين لنا ان الإثبات بشهادة الشهود قد يكون بحسب الأصل وقد تكون استثناءا.
أولا: الحالات التي يجوز الإثبات بالشهادة بحسب الأصل.
من خلال استقراء أحكام الفصل 443 ظ.ل.ع والذي ينص على القاعدة الأساسية في مجال إثبات التصرفات القانونية،وتطبيقا للقواعد العامة للإثبات بشهادة الشهود فهذه الأخيرة تجوز في إثبات الوقائع المادية وكذلك في الاتفاقات وغيرها من الأفعال القانونية التي لاتتجاوز 10.000 درهم.
1)الوقائع المادية:
الواقعة القانونية هي أمر يحدث فيترتب عليه كسب حق أو نقله أو تعديله أو آنقضاؤه،وهي إما تكون واقعة طبيعية كالفيضان الذي يخلق حالة قوة قاهرة والولادة و الموت أو تكون واقعة من فعل الإنسان وهذه الأخيرة قد تكون عملا ماديا كارتكاب جريمة أو إصلاح الشخص حائط جاره دون أن يكون ملزما بذلكأو يكون عملا قانونيا كالبيع والإبراء و الوصية([[23]]url:#_ftn23 ).
وعليه فالوقائع القانونية إما أن تكون وقائع مادية أو تكون تصرفات قانونية وهذه التفرقة لها أهميتها القصوى في الإثبات،فالوقائع المادية يجوز إثباتها بجميع وسائل الإثبات فليس من الضروري إثبات مثل هذه الوقائع بالكتابة لأن طبيعتها لا تتفق مع إمكانية إعداد الدليل مقدما لإثبات ما ينشأ عنها من حقوق([[24]]url:#_ftn24 )،أما التصرفات القانونية فالأصل أن يكون إثباتها بالكتابة ولاتجوزالشهادة في إثباتها إلا استثناء بالنسبة إلى التصرفات التي لاتتجاوز 10.000 درهم لأن هذه التصرفات تعتمد في وجودها على مدى آثارها على إرادة الشخص،فطبيعتها تسمح بأن يستلزم المشرع الدليل الكتابي في إثباتها و أن يستبعد الشهادة و القرائن وهناك فرق واضح بين التصرف القانوني و الواقعة المادية.
2)الاتفاقات وغيرها من الأفعال التي لاتتجاوز 10.000درهم:
رأينا أن القاعدة العامة التي نص عليها الفصل 443 من ظ.ل.علا تجيز الشهادة في إثبات الاتفاقات و غيرها من الأفعال التي تتجاوز قيمتها 10.000درهم و بمفهوم المخالفة نستنتج أن الاتفاقات و غيرها من الأفعال القانونية التي لا تتجاوز 10.000درهم يجوز إثباتها بالشهادة.
ثانيا: الحالات التي يجوز فيها الإثبات بالشهادة اسستثناءا:
بعد أن نص الفصل 443 من ظ.ل.ع على القاعدة الأساسية لإثبات عن طريق الشهادة وأقر بأنه لايجوز الإثبات بواسطة الشهادة متى تجاوزت الاتفاقات وغيرها من الأفعال نصاب الشهادة،جاء كل من الفصليين 447 و448 وأجاز من خلالهما المشرع الإثبات بالشهادة في حالات كان الأصل فيها أن يكون الإثبات بالكتابة.
وسنتطرق فيما يلي للحالات التي يجوز فيها الإثبات بواسطة الشهادة استثناءا طبقا لما جاء به الفصلان أعلاه.
أ)بداية حجة بالكتابة: وهي الحالة الأولى التي نص عليها الفصل 447([[25]]url:#_ftn25 )و التي تسمى بمبدأ الثبوت بالكتابة كما تسميها بعض التشريعات العربية([[26]]url:#_ftn26 )ويتضح من نص الفصل 447 أن شروط تطبيق القاعدة التي نحن بصددها هي:
- وجود كتابة: تشترط الكتابةلتقرير هذا المبدأ،والمفروض أن هذه الكتابة لا تشكل دليلا كتابيا كاملا في إثبات التصرف المدعى به،ذلك أن المشرع لم يجز الشهادة في هذا المجال إلا لأنها ليست هي الدليل الوحيد،وإنما يقتصر دورها على تعزيز دليل موجود ومن تم فإن أي كتابة تعد بداية حجة بالكتابة حتى ولو كانت غير موقعة من صاحبها أو ليست معدة للإثبات أصلا،وبناءا على ذلك فإنه تكفي الرسالة التي تشير للتصرف المراد إثباته،أو محضر تحقيق أو استجواب اشتمل على أقوال الخصم التي ثتبت هذا التصرف([[27]]url:#_ftn27 ).
- أن تكون الكتابة تمت بصلة للمدعى عليه: نصت على هذا الشرط الفقرة الثانية من الفصل 447،وتعتبر الورقة صادرة من المدعى عليه إذا صدرت كذلك من مستخلف يكون المدعى عليه خلفا عاما له كالمورث أو صدرت من نائب ينوب عن المدعى عليه نيابة قانونية كالوصي و المقدم أو نيابة اتفاقية كالوكيل بشرط أن يعمل في حدود نيابته،وتعتبر الورقة صادرة من المدعى عليه إذا كانت موقعة منه أو ممن يمثله أو كانت بخط من يمثله،إذ في هذه الحالة يتأكد صدورها منه رغم عدم التوقيع([[28]]url:#_ftn28 ).
ج) المانع من الحصول على دليل كتابي: نصت على ذلك الفقرة الثانية من الفصل 448 ويمكن تعريف المانع([[30]]url:#_ftn30 ) بأنه استحالة نسبية مادية أو أدبية تقوم عند إبرام التصرف و تحول دون الحصول على الكتابة للإثبات([[31]]url:#_ftn31 ).
ومن خلال النص يتضح أن القانون حينما يوجب الكتابة في الإثبات،إنما يفترض إمكان الحصول على دليل كتابي،فإذا كانت هناك ظروف تحول دون ذلك فإن الشهادة تجوز في الإثبات نزولا على مايقتضيه العقل وتوجبه العدالة،وما كان لقانون أن يكلف أحدا بالمستحيل([[32]]url:#_ftn32 ).
المبحث الثاني: القرائن و الإقرار و اليمين و حجيتهم في الإثبات.
لا جرم ان المشرع بعد أن ألزم الخصوم بإقامة الدليل على دعواهم،سواء أكان هذا الدليل مما يمكن إعداده مسبقا كالكتابة أم كان ما يراه الغير أو يسمعه من وقائع يمكن الاستناد إليها لإثبات الحق المدعى به كالشهادة،وجد أن إثبات الخصوم بعض وقائع الدعوى يمكن أن يستنبط منه ثبوت وقائع لم يثبتوها لتعذر الدليل عليها أو تخفيفا من المشرع على الخصم في الإثبات، وهي ما تعرف بالقرائن.
كما تتعدد صور الإخبار في ساحة القضاء تبعا للشخص و الحق المدعى به فإذا كان هذا الشخص يخبر بحق له على غيره فإنه يكون مدعيا،وإذا كان يخبر بحق على غيره لأخر فإنه يكون شاها أما إذا كان يخبر بحق عليه لغيره فإنه يكون مقرا.
كما أنه أثناء سير الدعوى قد يقوم أحد أطرافها بإخبار عن أمر مع إشهاد الله عزوجل على صدق الخبر وهو مايعرف باليمين.
ونتناول دراسة هذه الوسائل من وسائل الإثبات عبر ثلاثة مطالب:
المطلب الأول: القرائن.
المطلب الثاني: الاقرار.
المطلب الثالث: اليمين.
المطلب الأول: القرائن.
عرف المشرع المغربي القرينة من خلال الفصل 449 من ظ.ل.ع بأنها:"دلائل يستخلص منها القانون أو القاضي وجود وقائع مجهولة"([[33]]url:#_ftn33 ).
فالقرائن إذن أدلة غير مباشرة إذ لا يقع الإثبات فيها على الواقعة ذاتها مصدر الحق،بل واقعة أخرى إذا ثبتت أمكن أن يستخلص منها الواقعة المراد إثباتها([[34]]url:#_ftn34 ).
و القرائن نوعان نوع يستنبطه قاضي الموضوع من وقائع الدعوى المعروضة عليه (القرائن القضائية)،ونوع بستنبطه المشرع من خلال وظيفته التصويرية لما يغلب وقوعه عملا ويبني عليها قاعدة عامة مجردة (القرائن القانونية)وهذه ــ في الغالب ــ أصلها قرائن قضائية تبناها المشرع و صاغها في نصوص قانونية([[35]]url:#_ftn35 ).
وسنقسم دراستنا للقرائن إلى فقرتين نتناول في الأولى القرائن القانونية على نتطرق في التالية إلى القرائن القضائية.
الفقرة الأولى: القرائن القانونية.
تنعت بالقرينة القانونية متى كان المشرع هو الذي قام بتحديد دلالتها باستنباط أو افتراض ثبوت واقعة من ثبوت أخرى و النص عليها في صيغة عامة و مجردة على نحو يمكن تطبيقها عندما تتوفر شروطها في حالات مماثلة،ولذلك يقال بأن دلالة القرينة القانونية دلالة مجردة([[36]]url:#_ftn36 ).
وقد نص المشرع المغربي على القرائن القانونية وقام بتعريفها من خلال الفصل 450من ظ.ل.ع([[37]]url:#_ftn37 )غير أن القرينة القانونية تنطوي على خطورة لا توجد بالنسبة إلى الأخرى،ذلك أن المشرع هو الذي يقوم باستنباطها فينص عليها في صيغة عامة مجردة، فتصبح قاعدة تنطبق على جميع الحالات المماثلة حتى ولو بدت مغايرتها لحقيقة الواقع في بعض الحالات([[38]]url:#_ftn38 ).
فمن يريد الاستفادة من حكم قرينة قانونية فليس عليه إلا أن يقيم الدليل على توافر الواقعة التي يشترط القانون قياماها لإنطباق حكم هذه القرينة([[39]]url:#_ftn39 ).
أولا: أنواع القرائن القانونية.
ميز المشرع بين القرائن القانونية من حيث حجتها في الإثبات،فجعل بعضها غير قاطع أي يجوز إقامة الدليل على عكسها،وجعل البعض الآخر قطعي أي لا يجوز إثبات عكس الثابت بها.
ا) القرينة القانونية القاطعة: من خلال نص الفصليين 450 و 453 من ظ.ل.ع يتضح أن القرائن القانونية القاطعة و الواردة على سبيل الحصر في الفصل 450 هي التي لاتقبل إثبات ما ينقضها،أي أن الخصم لا يمكنه أن يثبت ما يخالفها،وقد قيل في هذا الصدد أن القاعدة في القرينة القانونية أن تقبل إثبات العكس ولكن الشارع قد يرى إعطاء القرينة قوة أكبر،وذلك لاعتبارات أساسية تتعلق بالنظام العام،وتجعل من الخطر إباحة مناقشتها فيحرم إثبات العكس([[40]]url:#_ftn40 ).
ب) القرينة القانونية غير القاطعة: أو البسيطة أي تلك التي يجوز إثبات نقض دلالتها بإثبات عكسها([[41]]url:#_ftn41 )،وهي تعفى من تقررت القرينة لمصلحته من الإثبات إعفاءا تاما، ولا تقتصر على نقل عبء الإثبات إلى خصمه شأنها في ذلك شأن القرينة القانونية القاطعة،ومن أمثلة القرائن القانونية الغير قاطعة إعتبار أن الالتزام الذي لم يذكر في العقد سبب له أن له سبب مشروع مالم يقم الدليل عكس ذلك.
ثانيا: حجية القرينة القانونية.
كما سبق بيانه فالقرينة القانونية تنقل محل الإثبات من الواقعة المراد إثباتها إلى واقعة أخرى متصلة أو مجاورة يحددها المشرع،فتكون هذه الواقعة الأخيرة هي أساس القرينة التي يشترط القانون قيامها لانطباق حكم القرينة،وبذلك يتعين ثبوتها أولا حتى يجرى هذا الحكم،فيكون على من يتمسك بقرينة قانونية أن يقيم الدليل على أن هذه الواقعة قد توفرت له بشروطها القانونية وللخصم الذي يحتج عليه بالقرينة أن ينازع في توافر الشروط التي يتطلبها القانون لقيامها و أن يدحض ما يقدمه خصمه من أدلة على ذلك،وتوافر شروط انطباق القرينة القانونية مسألة قانونية يخضع فيها قاضي الموضوع لرقابة محكمة النفض([[42]]url:#_ftn42 ).
فإذا ثبت قيام الواقعة أساس القرينة القانونية تعين على القاضي أن يأخد بحكم القرينة فيجعلها أساسا لحكمه،حتى لو بدا له عدم مطابقتها للواقع في القضية المعروضة وإلا كان حكمه قابلا للنقض،فالدلالة التي تنطوي عليها القرينة يفرضها القانون،وليس للقاضي سلطة تقدير مدى مطابقتها لحقيقة الواقع.
على أن الخصم الذي يحتج عليه بقرينة قانونية يجوز له أن ينقضها بإثبات العكس باستثناء القرائن القانونية القاطعة المنصوص عليها في المادة 450([[43]]url:#_ftn43 ).
الفقرة الثانية:القرائن القضائية.
من خلال نص الفصليين 454([[44]]url:#_ftn44 ) و 455 ([[45]]url:#_ftn45 )من ظ.ل.ع يتضح أن القرينة القضائية هي التي تترك لتقدير القاضي يستخلصها من ظروف القضية وملابساتها.
فالقاضي يستنبط القرينةالقضائيةمن واقعة معلومة في الدعوى فيستدل بها على الأمر المجهول المراد إثباته ،فهي تبدو كعلاقة بين واقعتين إحداهما ثايتة و الأخرى مجهولة وتسمح بالانتقال من الأولى إلى الثانية ،مثل ذلك أن تستخلص من القرابة بين الأب و إبنه قرينة على صورية التصرف فالقرابة هنا هي الواقعة المعلومة التي قام مدعي الصورية بإثباتها،والصورية هي الأمر المجهول المتنازع فيه،فيستطيع القاضي بطريق الاستنباط العقلي أن يستخلص من واقعة القرابة قرينة يستدل بها على الصورية.([[46]]url:#_ftn46 ).
حجية القرائن القضائية:
الإثبات بالقرائن القضائية كما رأينا يقوم على تفسير القاضي لما هو معلوم لديه من الوقائع كي يستخلص منه من طريق الاستنباط العقلي قرينة يستدل بها على واقعة مجهولة يراد إثباتها.
ولأن هذا الاستنباط عملية يختص بها قاضي الموضوع،وتقوم على طريقة فهمه و تقريره لدلالتها و ما يرجح في نظره من احتمال في شأنها كان الخطأ فيها محتملا لذلك جعل الشارع تقدير القرائن القضائية للقاضي،يأخد بها إذا اقتنع بها ولايعمل بها إذا قام لديه شك فيها،وهو في هذا لا يتقيد بعدد القرائن،فقد يكتفي بقرينة واحدة،وقد تتعدد القرائن دون أن تصل حد الاقناع وهو في تقديره هذا لايخضع لرقابة محكمة النقض ([[47]]url:#_ftn47 ).
لا ريب أن القرائن،سواء أكانت قضائية أم كانت قانونية،تقوم على فكرة واحدة هي الاستنباط ولتحقيق غاية واحدة هي نقل محل الإثبات من واقعة قانونية إلى أخرى قريبة منها،وفي بعض الحالات تؤدي إلى نقل عبء الإثبات من على الخصم إلى خصمه،فضلا عن كون القرائن القانونية ــــ في غالب ـــ كانت قرائن قضائية استنبطتها المحاكم وتبنها المشرع وصاغها في شكل قواعد قانونية يلتزم القاضي بتطبيقها في كل حالة يتوفر فيها شروط تطبيقها.
ومع ذلك فإنه توجد فوارق بينهما كالآتي:
- تعد القرائن القضائية إحدى وسال الإثبات،في حين أن القرينة القانونية فهي قواعد بترتب على توفر شروطها إعفاء من تقررت لمصلحته من الإثبات .
- يستنبط القاضي القرينة القضائية من خلال ظروف الدعوى المعروضة عليه و يعطيها التقدير الملائم لها،أما القرينة القانونية فإن القانون هو الذي يحدد الدلائل التي تستخلص منها هذه القرينة ويحدد ــ كذلك ــ قيمتها الثبوتية.
- تعذر حصر القرائن القضائية،فهي تختلف من دعوى إلى أخرى أما القرائن القانونية فهي محدددة بنص صريح ،حيث لاقرينة بغير نص.
الإقرار هو اعتراف شخص بحق عليه لآخر قصد ترتيب حق في ذمته واعفاء الآخر من إثباته([[48]]url:#_ftn48 ).
والإقرار نوع من الشهادة لأن الشخص يقر بواقعة منتجة لأثر قانوني على عاتقه،أي أنه يشهد على نفسه بأن مايدعيه صاحب الحق هو صحيح،وهكذا يتضح أن الإقرار يكون من شخص بقصد أن يجعل حقا ثابتا في ذمته لآخر،سواء كان هذا الحق محل منازعة بينهما أو لم يكن([[49]]url:#_ftn49 ).
ويتميز الإقرار بعدة خصائص وهو كذلك نوعان إقرار قضائي وإقرار غير قضائي كل يتميز عن الآخر بمدى حجيته.
الفقرة الأولى: خصائص الإقرار.
يختص الإقرار بالخصائص التالية:
- عمل قانوني:الإقرار عمل قانوني لكون الإرادة تتجه نحو إحداث أثر قانوني هو ثبوت حق في ذمة المقر وإعفاءه المقر له من إثبات هذا الحق،وبذلك يعد من أعمال التصرف.
- عمل إخباري: لاينشئ الإقرار حقا جديدا و إنما هو أعتراف أو إخبار في الحاضر بثبوت حق في ذمته لآخر قبل هذا الإخبار،ومن ثم فإن الإقرار لا يجوز تعليقه على شرط أو إضافته إلى أجل،لأن التعليق والإضافة إنما يكونان بالنسبة إلى المستقبل،والإقرار إخبار في الحاضر عن الماضي.
- عمل قانوني بإرادة منفردة: يتم الإقرار بإرادةواحدة هي إرادة المقر ،فلا يحتاج إلى قبول من المقر له،ولوكان له رده على المقر.
- حجة قاصرة: التزام المقر بإقراره يجعل هذا الإقرار حجة مقصورة على المقر ومن يعتبر ممثلا لهم من الخلف العام و الخلف الخاص في الأحوال التي تسري عليهم فيها تصرفاته([[50]]url:#_ftn50 ).
الإقرار نوعان:
1)إقرار قضائي وهو الذي يحصل أثناء نظر دعوى أمام القضاء متعلقا بإحدى وقائعها.
2)إقرار غير قضائي و هو الذي يصدر في غير مجلس القضاء.
أولا: الإقرار القضائي:
الإقرار القضائي هو كما عرفه الفصل 405 من ظ.ل.ع هو: "الاعتراف الذي يقوم به أمام المحكمة الخصم أو نائبه المأذون له في ذلك إذنا خاصا".
من خلال هذا الفصل يتضح أن وصف الإقرار بأنه قضائي يفترض فيه أن يصدر أمام القضاء،والمقصود في هذا الصدد أن الإقرار يجب أن يقع بطريقة يصبح بها جزءا من الدعوى النمظورة،وذلك بأن يكون داخلا في إجراءات الدعوى،ويتحقق ذلك غالبا إذا صدر الإقرار للقاضي إما شفويا في الجلسة أو أثناء تحقيق أو استجواب،أو كتابة في مذكرات مقدمة إليه أو طلبات معلنة للخصم،كما يتحقق أيضا أمام الخبير المنتدب في الدعوى المنظورة([[51]]url:#_ftn51 ).
وكما يقع الإقرار من الخصم نفسه يجوز أن يقع من نائبه المأذون له في ذلك إذنا خاصا،كما أن الإقرار يعتبر قضائيا حتى لو حصل أمام قاض غير مختص،ولايشترط لاعتبار الإقرار قضائيا أن يصدر في القضية المتعلقة بالحق المقر به ذاتها بل هو يعتبر كذلك حتى لو صدر في دعوى أخرى([[52]]url:#_ftn52 ).
ثانيا: الإقرار غير القضائي.
عرف الفصل 407 من ظ.ل.ع الإقرار غير القضائي بأنه الإقار الذي لا يقوم به الخصم أمام القاضي،ويمكن أن ينتج من كل فعل يحصل منه وهو مناف لما يدعيه. ويشترك الإقرار غير القضائي في طبيعته من حيث أنه عمل قانوني إخباري من جانب واحد وأنه يعتبر بمثابة عمل من أعمال التصرف و أنه حجة قاصرة،ويختلفعنه في أنه لا يصدر في مجلس القضاء في القضية المتعلقة بالمقر به ذاته،غير أنه لما كان الفرق بين نوعي الإقرار لا يمس طبيعتهما في شيء وإنما يتعلق بظروف صدور الإقرار في مجلس القضاء ليس من شأنه سوى توفير الثقة في جدية الإقرار،كان من الصعب التسليم باختلاف آثار الإقرار غير القضائي ــ متى ثبتت جديته ـــ عن آثار الإقرار القضائي،وتعينت المساواة بينهما في أحكامهما([[53]]url:#_ftn53 ).
وفي الأخير ترجع حجية الإقرار بوجه عام إلى أن صدوره من شخص ضد مصلحة نفسه يجعل احتمال صدقه يرجح على احتمال كذبه،ويزداد رجحان الاحتمال إذا كان الإقرار صادار في مجلس القضاء لأن الحضور أمام القضاء من شأنه أن ينبه المقر إلى وزن كل كلمة قبل أن يفوه بها لذلك كان من الطبيعي أن يكون الإقرار الصادر في مجلس القضاء حجة على المقر يتعين على القاضي أن يأخدها بها ويشبه الإقرار القضائي الدليل الكتابي من حيث قوة الإثبات فكلاهما له حجية ملزمة لمن صدر منه وحجية ملزمة للقاضي([[54]]url:#_ftn54 ).
المطلب الثالث: اليمين.
اليمين قول يتخد فيه الحالف الله شاهدا على صدق ما يقول أو على إنجاز مايعد،ويستنزل عقابه إذا ما حنث([[55]]url:#_ftn55 ) أو هي إشهاد الله تعالى على صدق ما يخبر به الحالف([[56]]url:#_ftn56 ).
واليمين طريق غير عادي للإثبات والالتجاء إليها أمر لا يحصل إلا نادرا وذلك عند تعذر تقديم الدليل من وسائل الإثبات الأخرى المتقدمة،أو عدم كفاية ماقدم منها لإقناع القاضي ومن هذا كانت اليمين نظاما من أنظمة العدالة أراد به الشارع أن يخفف من مساوئ تقييد الدليل،فجعل للخصم أن يتحكم إلى ذمة خصمه بيمين حاسمة عند عدم وجود الدليل،وأعطى القاضي سلطة الركون إلى ضمير أحد الخصمين بيمين متممة يكمل بها نقصا في الدليل([[57]]url:#_ftn57 ).
وقد نظم المشرع المغربي أحكام اليمين في الفصول من 85 إلى 88 من قانون المسطرة المدنية واليمين نوعان يمين حاسمة و يمين متممة.
وتم تحديد صيغة اليمين في الفقرة الثانية من الفصل 85 من ق.م.م بأن يقول من يؤدي اليمين أمام المحكمة "أقسم بالله العظيم"
الفقرة الأولى: اليمين الحاسمة.
اليمين الحاسمة هي "يمين يوجهها الخصم إلى خصمه عندما يعوزه كل دليل آخر يحسم به النزاع"([[58]]url:#_ftn58 ).
فهي نظام قانوني خاص وضعه المشرع لإسعاف الذي يعجزه عن إثبات ما يدعيه،وبه يحتكم احتكاما إجباريا إلى ضمير خصمه وذمته،بحيث يلجأ إليه الخصم عندما تقفل في وجهه أبواب الإثبات ويخشى خسارة د\عواه فيوجه يمينا إلى خصمه،يمينا يخاطب فيها ضميره أو اعتقاده الديني،فهي بمثابة تجربة سهم أخير في جعبة المدعي ،سهم لا يكلفه شيئا و قد يعود عليه بكل شيء([[59]]url:#_ftn59 ).
أولا توجيه اليمين الحاسمة.
من خلال نص الفصل 85 من ق.م.م([[60]]url:#_ftn60 )يتضح أن توجيه اليمين الحاسمة لايكون إلا من خصم إلى خصمه،فالقاضي ليس من حقه توجيه اليمين الحاسمة لأحد الخصوم.
كما يتعين على موجه اليمين أن يتوفر على أهلية التصرف في الحق المتنازع فيه موضوع اليمين،ثم إن محل اليمين هو حل الإثبات فمحل اليمين ينصب على الوقائع القانونية فقط،وبالتالي يتعين أستبعاد المسائل المتعلقة بالقانون ويشترط في الواقعة القانونية محل اليمين ما يشترط في الواقعة محل الإثبات من حيث وجوب:
ـ أن تكون منازعا فيها.
ـ أن تكون متعلقة بالدعوى ومنتجة فيها.
ـ أن يجيز القانون قبولها
ـ أن تكون مما يجوز التصرف فيه.
ـ أن تكون متعلقة بشخص من يوجهها.
ثانيا: آثار اليمين.
بالنسبة لموجه اليمين لايجوز أن يرجع عنها متى قبل خصمه أن يحلفها،فإذا وجه أحد الخصوم يمينا حاسمة ووافق هذا الأخير على أدائها وفق الصيغة المعروضة عليه لم يجز لموجه اليمين أن يتراجع عنها والعبرة في ذلك بالقبول التام لليمين كما وجهت فالقبول الجزئي أو القبول مع التعديل أو مع التحفظ لا يعتد به و لايمنع موجه اليمين من العدول عن توجيهها([[61]]url:#_ftn61 ).
كما أن من بين الآثار التي تنجم عنها كذلك إسقاطها الحق في الإستدلال بأدلة أخرى فإذا تم توجيهها فذلك بمثابة تنازل عن باقي الأدلة الأخرى .
أما بالنسبة لمن وجهت إليه فإن يجد نفسه أمام ثلاثة إختيارات،إما أن ينكل عن حلف اليمين ويترتب على النكول الخسارة،وإما أن يردها لخصمه لكي يحلف بها فهي بمثابة طلب حلف يمينموجه إلى الخصم،غير أنه لايجوز للخصم أن يرد اليمين لخصمه إذا إنصبت اليمين على واقعة لا يشترك فيها الخصمان بل يستقل بها شخص من وجهت إليه اليمين([[62]]url:#_ftn62 )وإما أن يؤدي اليمين فيحسم النزاع لصالحه ويخسر من وجه إليه اليمين دعواه.
الفقرة الثانية اليمين المتممة.
من خلال نص الفصل 87 من ق.م.م([[63]]url:#_ftn63 )أن اليمين المتممة يوجهها القاضي من تلقاء نفسه إلى أحد الخصمين ليكمل بها دليلا في الدعوى غير كاف،أي ليتمم بها اقتناعه إذا كانت الأدلة المقدمة في الدعوى لا تكفي للوصول إلى حد الإقناع.
ويلزم لإمكان توجيه اليمين المتممة في دعوى ألا تكون خالية من الدليل،وألا يكون الخصم قد قدم دليلا كاملا على دعواه،أي يجب أن يكون في الدعوى دليل ناقص.
أما بالنسبة لآثار اليمين المتممة فإذا وجهت للخصم حق لهذا الأخير أن ينكل عن أدائها أو أن يؤديها،على أنه لا يحق له أن يردها لأن القاضي هو الذي وجهها له لا الخصم،فالعلاقة تربط هنا بين القاضي ومن وجهت إليه اليمين لا بين الخصمين،ولا يترتب على نكول خسارة الدعوى عكس اليمين الحاسمة.
الفصل الثاني: إثبات العقد الإلكتروني.
في خضم الثورة الرقمية، والصحوة المعلوماتية التي يعرفها العالم اليوم، حيث تكنولوجيا المعلومات أصبحت تشكل الجهاز العصبي للمجتمعات الحديثة، عرفت العمليات التعاقدية مجموعة من التغيرات مست نظامها وبينتها القانونية، فأصبح إبرام العقود الذي يتم عن طريق وسائل الاتصال الحديثة يثير اهتمام رجل القانون.
وبمناسبة الحديث عن العقود المبرمة بوسائل الاتصال الحديثة، فقد أدى الانتشار المتنامي لهذه الظاهرة إلى شيوع ما يسمى بالعقود الإلكترونية، هذه الأخيرة باتت اليوم تطرح مجموعة من الإشكالات القانونية، لا سيما الشق المتعلق بالإثبات، وذلك بالنظر لتعقد العلاقات الناجمة عن مثل هذا النوع من العقود، واختلاف الوسيط المادي الذي يتم من خلاله تحرير العقد وتدوين بنوده. ففي مثل هذا النوع من التعاقد تثور مجموعة من الأسئلة الهامشية والمحورية في نفس الوقت من قبيل مدى اعتبار ما يتم تدوينه على الدعامات غير الورقية، هو من قبيل الكتابة المعتد بها في الإثبات، ومدى حجية هذه الكتابة، ويزداد الوضع تعقيدا فيما لو أراد أطراف العقد التمسك بالمحرر الالكتروني كدليل كتابي كامل، كما يطرح التوقيع الإلكتروني باعتباره وليد مثل هذا النوع من المعاملات بدوره مجموعة من المشكلات.
ولمعالجة هذه الإشكالية سنقوم بتقسيم هذا الفصل إلى مبحثين نتطرق في الأول إلى ــالكتابة الإلكترونية ــ على أن نخصص الثاني للحديث عن ــ التوقيع الالكتروني ـــ.
المبحث الأول: الكتابة الإلكترونية.
المطلب الأول:مفهوم الكتابة الإلكترونية.
الملاحظ أن غالبية التشريعات الدولية والإقليمية و الوطنية التي نظمت الإثبات الإلكتروني لم تحدد المقصود بالكتابة الإلكتروني،والكتابة بالمفهوم التقليدي كوسيلة للإثبات ذلك المحرر الخطي،الذي قد يكون ورقة رسمية أو عرفية حيث ينحصر الفارق الرئيسي ـــ من حيث الشكل ــ بين الورقة الرسمية والورقة العرفية في أن الأولى تصدر عن موظف عام وشخص مكلف بخدمة عامةوأن يكون مختاصا في إنشاءها من حيث الموضوع والمكان،أما الأوراق العرفية فهي التي لا تتوافر فيها مقومات الورقة الرسمية من حيث أنها لاتصدر عن موظف عام.
أما بخصوص الكتابة بالمفهوم الحديث،فهي لاتشمل الأوراق التقليدية،بل تتسع كذلك للأوراق المرسلة عبر وسائل الاتصال التقنية كالفاكس والأنترنيت([[64]]url:#_ftn64 ).
و تأكيد لتطور مفهوم الكتابة أخذت العديد من الاتفاقيات الدولية بالمفهوم الواسع للكتابة،،ومن بين هذه الاتفاقيات اتفاقية روما لسنة1958 المتعلقة بأحكام التحكيم الأجنبية وتنفيذها،وقد نصت الفقرة الثانية من المادة 11 من هذه الاتفاقية على مايلي:
"إن شرط التحكيم يمكن أن يرد في عقد أو اتفاق موقع عليه أو في تبادل خطابات أوبرقيات".
كذلك اتفاقية نيويورك بشأن التقادم في البيوع الدولية للبضائع لسنة1972،فقد ورد في المادة 9 منها أن مصطلح الكتابة ينصرف أيضا إلى المراسلات الموجهة في شكل برقية أو تلكس.
أما على مستوى بعض التشريعات التي عرفت الكتابة الإلكترونية نجد المشرع المصري عندما أصدر قانون تنظيم التوقيع الإلكتروني،وحسب نص المادة الأولى من هذا القانون يقصد بالكتابة الإلكترونية: "كل حروف أو أرقام أو رموز أو علامات أخرى تثبت على دعامة إلكترونية أو رقمية أو ضوئية أو أي وسيلة أخرى مشابهة و تعطي دلالة قابلة للإدراك".
أما قانون المعاملات الإلكترونية لإمارة دبي،فقد عرف المحرر الإلكتروني في مادته الثانية كما يلي:
"المحرر الإلكتروني هو سجل أو مستند يتم إنشاؤه أو تخزينه أو استخراجه أو نسخه أو إرساله أو إبلاغه أو استلامه بوسيلة إلكترونية،على وسيط ملموس أو أي وسيط إلكتروني آخر،ويكون قابلا للاسترجاع بشكل يمكن فهمه".
وقد عرفت المادة الأولى من قانون الأونسترال([[65]]url:#_ftn65 ) المحررالإلكتروني بأنه: "المعلومات التي يتم إنشاؤها أو إرسالها أو تخزينها بوسائل إلكترونية أو ضوئية أو بوسائل مشابهة،بما في ذلك على سبيل المثال لا الحصر تبادل البيانات الإلكترونية أو البريد الإلكتروني أو البرق أو التلكس أو النسخ البرقي".
والمشرع المغربي ساير نفس النهج الذي سارت عليه العديد من التشريعات عندما استعمل كلمة "كيفما كانت دعامتها و طريقة إرسالها"وذلك في الفصل 417 من ظهير الإلتزامات والعقود.
أما على المستوى الفقهي فتعرف الكتابة الإلكترونية بأنها: "تلك الرسالة التي تتضمن معلومات تنشأ أو تدمج أو تخزن أو ترسل أو تستقبل كليا أو جزئيا بوسيلة إلكترونية أو رقمية أو ضوئية أو بأي وسيلة أخرى مشابهة"([[66]]url:#_ftn66 ).
وكذلك من بين التعاريف نجد من يعرف المحرر الإلكتروني من خلال رسالة البيانات الإلكترونية بأنها:
"معلومات إلكترونية ترسل أو تستلم بوسائل إلكترونية أيا كانت وسيلة استخراجها في المكان المستلمة فيه"([[67]]url:#_ftn67 ).
المطلب الثاني: حجية الكتابة الإلكترونية.
إن المحررات التقليدية بنوعيها تكون مكتوبة بخط اليد ومذيلة بتوقيع الأطراف الذين تصدر عنهم وفق حركات خطية.
ومع التطور التكنولوجي في وسائل الاتصال الحديثة أوجد العلم وسائل حديثة يتم من خلالها تناول البينات و المخاطبات بين أطراف العلاقة التعاقدية.
من هنا يتم التساؤل عن مدى حجية الكتابة الإلكترونية؟
من هذا المنطلق سنقوم بتقسيم هذا المطلب إلى فقرتين نتناول في الأولى شروط الكتابة الإلكترونية على أن نخصص الثانية لحجية المحرر الإلكتروني في الإثبات.
الفقرة الأولى: شروط الكتابة الإلكترونية.
اشترط الفقه([[68]]url:#_ftn68 ) العديد من الشروط لصحة المحرر الإلكتروني حتى تكون له حجية على مستوى الإثبات،وهي على الشكل التالي:
- أن تكون الكتابة مقروءة:
لذلك وحتى يمكن الاحتجاج بمضمون المحرر المكتوب في مواجهة الآخرين فإن المحرر يجب أن يكون مقروءا، وبالتالي يجب أن يكون مدونا بحروف أو رموز معروفة ومفهومة للشخص الذي يراد الاحتجاج عليه بهذا المحرر، فإذا ما رجعنا إلى المحررات الالكترونية نجد أنه يتم تدوينها على الوسائط بلغة الآلة لا يمكن أن يراها الإنسان بشكل مباشر وإنما لابد من إيصال المعلومات في الحاسب الآلي الذي يتم دعمه ببرامج لها القدرة على ترجمة لغة الآلة إلى اللغة المقروءة للإنسان، وعلى الرغم من ذلك، وبالنظر إلى أنه يضمن قراءة هذه المحررات في جميع الأحوال باستخدام الحاسب الآلي وهو ما يعني استيفاءها للشرط المتعلق بإمكان القراءة والفهم طالما أن اللغة التي تظهر على الشاشة هي لغة مفهومة ومقروءة لأطراف العقد ([[69]]url:#_ftn69 ).
- التوقيع:
أما التوقيع الإلكتروني أو الرقمي فهو إجراء معين يقوم به الشخص المراد توقيعه على المحرر سواء كان هذا الإجراء على شكل رقم أو إشارة إلكترونية معينة أو شفرة خاصة،المهم في الأمر أن يحتفظ بالرقم أو الشفرة بشكل آمن وسري تمنع استعماله من قبل الغير،وتعطي الثقة في أن صدور هذا التوقيع يفيد أنه بالفعل صدر من صاحبه.
وتكمن وظفية التوقيع الإلكتروني في وظيفتين أساسيتين:
أ- أن التوقيع الرقمي يثبت الشخص الذي وقع الوثيقة بانصراف إرادته إلى الالتزام بما وقع عليه.
ب- أن التوقيع الرقمي يحدد الشيء أو الوثيقة التي تم توقيعها بشكل لا يحتمل التغيير([[70]]url:#_ftn70 ).
- إمكانية الاحتفاظ بامحرر الإلكتروني:
الفقرة الثانية:حجية المحررات الإلكترونية في الإثبات.
لقد ثار الالتساؤل في بادئ الأمر،حول مدى الحجية القانونية للعقود المبرمة عبر شبكة الأنترنيت في الإثبات واختلفت الآراء في هذا الشأن ويمكن رد هذا الخلاف إلى ثلاث نظريات إحدها قالت بعدم حجية المحررات الإلكترونية وذلك بسبب كون هذه الأخيرة عرضة لاحتمالات العبت و التعديل فيها،وأخرى دعت إلى التفريق بين أنواع المختلفة لمخرجات الحاسوب،أما النظرية الثالثة تقول بتمتع جميع مخرجات الحاسوب بالحجية الكاملة في الإثبات بمقتضى هذه النظرية تتمتع المحررات الإلكترونية بحجية كاملة شأنها في ذلك شأن المحررات الكتابية التقليدية شرط أن تتم بوسائل أمان تمنع اختراقها أو إحدات أي تغيير في مضمونها و أن تكون موقعة من الأطراف المنسوبة إليهم([[72]]url:#_ftn72 ).
المبحث الثاني : التوقيع الإلكتروني.
يعتبر التوقيع الإلكتروني أهم عنصر في المحرر أو الورقة العرفية،فالتوقيع هو الذي ينسب الورقة إلى من يراد الاحتجاج عليه بها.
وللحديث عن التوقيع الإلكتروني سنتطرق إلى مفهوم هذا التوقيع في المطلب الأول على أن نتطرق في المطلب الثاني إلى حجية التوقيع الإلكتروني.
المطلب الأول: مفهوم التوقيع الإلكتروني.
أصبحت المراسلات والتعاقدات تتم في غالب الأحيان عن طريق الشبكة العنكوبتية،وبالتالي لم تعد الوسائل التقليدية في إثبات وتوثيق التعاملات الورقية والمقصود هنا هو التوقيع الخطي أو اليدوي ملائما للتعاملات اللاورقية الحديتة،ولذلك ظهر التوقيع الإلكتروني كبديل للتوقيع الخطي لملائمة هذه المعاملات.
وكما سبق القول فإن التوقيع الإلكتروني أو الرقمي فهو إجراء معين يقوم به الشخص المراد توقيعه على المحرر سواء كان هذا الإجراء على شكل رقم أو إشارة إلكترونية معينة أو شفرة خاصة،المهم في الأمر أن يحتفظ بالرقم أو الشفرة بشكل آمن وسري تمنع استعماله من قبل الغير،وتعطي الثقة في أن صدور هذا التوقيع يفيد أنه بالفعل صدر من صاحبه.
وقد أشار المشرع المغربي إلى التوقيع الإلكتروني من خلال القانون 53.05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية وذلك في الفقرة الثانية من الفصل 3ــ417 بنصه على أنه:"بعتبر التوقيع الإلكتروني مؤمنا إذاتم إنشاؤه وكانت هوية الموقع مؤكدة وتمامية الوثيقة القانونية مضمونة،وفق النصوص التشريعية و التنظيمية المعمول بها في هذا المجال".
وقد أظهرت التقنيات الحديثة صورا عديدة للتوقيع الإلكتروني يجاري أنواع مختلفة من التعاملات سواء التجارية أو المدنية أو غيرها من التعاملات([[73]]url:#_ftn73 ).
إلا أن الإشكال يثار حول قدرة التوقيع الالكتروني في التعبير عن إرادة صاحبه في الرضاء بالتعاقد والقبول بالالتزام، حيث يرى جانب من الفقه أنه لا يجوز معادلة التوقيع اليدوي بالتوقيع الالكتروني، إذ يتعذر التثبت من حضور الموقع ومن وجوده المادي فعليا وقت التوقيع، وهو عنصر أساسي في التوقيع اليدوي فلا يمكن مثلا التأكيد على أن من يوقع الكترونيا وراء الجهاز الآلي هو بالفعل الشخص ذاته الذي عرف عن هويته إذ لا يوجد أي تأكيد قاطع حول هوية الموقع حين لا يكون هذا الأخير موجودا بشكل مادي وقت التوقيع([[74]]url:#_ftn74 ).
المطلب الثاني:حجية التوقيع الإلكتروني.
لاتكتسي الكتابة كدليل للإثبات قوتها الثبوتية الكاملةإلا بالتوقيع عليها ممن صدرت عنه،وبما أن التعاقد عبر الأنترنيت كسائر العقود يلزم المتعاقدين إلا إذا كان ممهورا بتوقيعهما،وبما أنه يتعذر التوقيع التقليدي في إبرام العقود الإلكترونية،لدى فالتوقيع الإلكتروني يلائم هذه النوعية من العقود غير أن هذا التوقيع لا تكون له أية حجية إلا إذا كان مقترنا بعدة شروط.
وقد حددت المادة السادسة من القانون 05ــ53 شروط التوقيع الإلكتروني في ضرورة أن يكون التوقيع الإلكتروني خاصا بالموقع،وأن يتم إنشاء التوقيع بوسائل تتيح للموقع الاحتفاظ بها تحت مراقبته الخاصة بصفة حصرية،وأن يضمن التوقيع وجود ارتباط الوثيقة المتصلة به بكيفية تؤدي إل كشف أي تغيير لاحق قد يدخل عليها،وأخيرا أن يوضع التوقيع بواسطة ىليات إنشاء التوقيع الإلكتروني تكون صلاحيتها مثبتة بشهادة مطابقة.
خاتمة:
صفوة القول أن للإثبات دورا كبيرا في صيانة الحقوق لدى نصت عليه جميع التشريعات رغم اختلف الإيديولوجيا،ولما كان قد سبق القول أنه بات لا يعتد بأن يكون الشخص قاضى نفسه وأنه يجب اللجوء إلى ساحة القضاء للمطالبة بتوفير الحماية لحقه الذي ينكره عليه غيره. ففي هذه الساحة تتقارع المزاعم وتتصارع المصالح وتظهر أهمية الإثبات الذي يترتب عليه إسناد الشيء المتنازع عليه إلى صاحب الدليل الأقوى الذي أدى إلى إقناع القاضي بترجيح كفته على كفة خصمه.
غير أن الإثبات وقواعده (الموضوعية والإجرائية) ليس ركناً من أركان الحق. فالحق يوجد بقوة القانون متى توافرت الشروط الضرورية لذلك وبغض الطرف عن وسيلة إثباته. ومع ذلك فإن هذا الحق مجرد عن دليل إثبات اختصاص صاحبه به يصبح، عند المنازعة فيه، هو العدم سواء.
لائحة المراجع
الكتب:
- عبدالرزاق أحمد السنهوري،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ــ نظرية الالتزام بوجه عام ـ الإثبات ــ آثار الالتزام،الطبعةالثالتة،سنة 2009،منشورات الحلبي الحقوقية بيروت لبنان.
- إدريس العلوي العبدلاوي،وسائل الإثبات في التشريع المغربي،مطبعةفضالة،المحمدية،سنة 1977.
- جميل الشرقاوي،الإثبات في المواد المدنية،دار النهضة العربية،القاهرة،دون ذكر الطبعة،سنة 1975.
- محمد المجدوبيالإدريسي،"إجراءات التحقيق في الدعوى في قانون المسطرة المدنية المغربي،مطبعة الكاتب العربي ــ دمشق ــ ،الطبعة الأولى 1996.
- محمد عبيدات،إثبات المحرر الإلكتروني،دار الثقافة للنشر والتوزيع ــ عمان الأردن ــ،الطبعة الأولى،سنة 2005.
- نور الدين الناصري، "المعاملات والإثبات في مجال الإتصالاتالحديثة"،سلسلة الدراسات القانونية المعاصر12،الطبعة الأولى،سنة 2007،مطبعة النجاح الجديدة،الدار البيضاء.
- محمد الربيعي،محرراتالموثيقين وحجيتها في الإثبات في التشريع المغربي،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة،كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية ــ عين الشق ــ جامعة الحسن الثاني،الدار البيضاء.
- نور الدين الناصري،المحررات الإلكترونية وحجيتها في إثبات التصرفات المدنية و التجارية،مقال منشور في مجلة الفقه والقانون،على الموقع الإلكترونيwww.magalah.new.ma
- محمد أخياط: بعض التحديات القانونية التي تثيرها التجارة الالكترونية، مجلة الإشعاع، عدد 25
الفهرس
مقدمة.................................................................................1
الفصل الأول:وسائل إثبات العقود وحجيتها...............................................3
المبحث الأول:لكتابة وشهادة الشهودوحجيتهما............................................3
المطلب الأول:الكتابة وحجيتها...........................................................3
الفقرة الأولى:الأوراق الرسمية............................................................4
الفقرة الثانية:الأوراق العرفية............................................................5
المطلب الثاني:شهادة الشهود وحجيتها...................................................6
الفقرة الأولى:خصائص شهادة الشهود....................................................6
الفقرة الثانية:الحالات التي يجوز فيها الإثبات بشهادة الشهود..............................7
المبحث الثاني:القرائن والإقرار و اليمين وحجيتهم.......................................10
المطلب الأول:القرائن.................................................................10
الفقرة الأولى:القرائن القانونية........................................................11
الفقرة الثانية:القرائن القضائية.......................................................12
المطلب الثاني:الإقرار.................................................................13
الفقرة الأولى:خصائص الإقرار..........................................................14
المطلب الثالث:اليمين.................................................................15
الفقرة الأولى:اليمين الحاسمة.........................................................16
الفقرة الثانية:اليمين المتممة.........................................................17
الفصل الثاني:إثبات العقد الإلكتروني....................................................18
المبحث الأول: الكتابة الإلكترونية......................................................18
المطلب الأول:مفهوم الكتابة الإلكترونية................................................18
المطلب الثاني:حجية الكتابة الإلكترونية.................................................20
الفقرة الأولى:شروط الكتابة الإلكترونية.................................................21
الفقرة الثانية:حجية المحررات الإلكترونية...............................................21
المبحث الثاني:التوقيع الإلكتروني........................................................22
المطلب الأول:مفهوم التوقيع.........................................................23
المطلب الثاني:حجية التوقيع..........................................................23
الهوامش
[[1]]url:#_ftnref1 ) هناك أيضا المذهب الحر أو المطلق وهو نظام للإثبات لم يكن يعرف غيره في المجتمعات البدائية،وهو يقتضي إطلاق حرية المتقاضين في تقديم أي دليل،كما للقاضي دورا إيجابيا في البحث عن عناصر إقتناعه وقدرة على الاستناد إل أي وسيلة يتحقق منها هذا الإقتناعمن استجواب الخصوم أو سماع الشهود أو حتى التحقق من الوقائع،إضافة إلى هذا المذهب هناك المذهب القانوني أو المقيد ففي هذا المذهب يرسم القانون طرقا محددة تحديدا دقيقا لإثبات المصادر المختلفة للروابط القانونية ويجعل لكل طريق قيمته ويتيقد بذلك الخصوم والقاضي.
للمزيد من الإيضاح راجع: عبد الرزاق أحمد السنهوري،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ــ نظرية الالتزام بوجه عام ـ الإثبات ــ آثار الالتزام،الطبعةالثالتة،سنة 2009،منشورات الحلبي الحقوقية بيروت لبنان، ص 68.
للمزيد من الإيضاح راجع: عبد الرزاق أحمد السنهوري،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ــ نظرية الالتزام بوجه عام ـ الإثبات ــ آثار الالتزام،الطبعةالثالتة،سنة 2009،منشورات الحلبي الحقوقية بيروت لبنان، ص 68.
[[2]]url:#_ftnref2 ) راجع الفصول من 404 إل 460 من ظ.ل.ع.
[[3]]url:#_ftnref3 ) عبد الرزاق أحمد السنهوري، م.س، ص102.
[[4]]url:#_ftnref4 ) إدريس العلوي العبدلاوي،وسائل الإثبات في التشريع المغربي،مطبعةفضالة،المحمدية،سنة 1977،ص 60ــ61.
[[5]]url:#_ftnref5 ) ينص الفصل 489 منظ.ل.ع على أنه: "إذا كان المبيع عقارا أو حقوقا عقارية أو أشياء أخرى يمكن رهنها رهنا رسميا، وجب أن يجرى البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ.ولا يكون له أثر في مواجهة الغير إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون".ذ
[[6]]url:#_ftnref6 ) تنص المادة 618/3 من القانون 44.00 على مايلي:"يجب أن يحرر عقد البيع الابتدائي للعقار في طور الإنجاز إما في محرر رسمي او بموجب عقد ثابت التاريخ من طرف مهني ينتمي إل مهنة قانونية منظمة ويخول لها قانونها تحرير العقود وذلك تحت طائلة البطلان....".
وكذلك المادة 12 من القانون 18.00 التي تنص على أنه :"يجب أن تحرر جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية المشتركة أو إنشاء حق عيني عليها أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية منظمة،يخولها قانونها تحرير العقود وذلك تحت طائلة البطلان".
وكذلك المادة 12 من القانون 18.00 التي تنص على أنه :"يجب أن تحرر جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية المشتركة أو إنشاء حق عيني عليها أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية منظمة،يخولها قانونها تحرير العقود وذلك تحت طائلة البطلان".
[[7]]url:#_ftnref7 ) تنض المادة 81 من مدونة التجارة على أنه : "يتم بيع الأصل التجاري أو تفويته وكذا تقديمه حصة في شركة أو تخصيص بالقسة أو بالمزاد ،بعقد رسمي أو عرفي...".
[[8]]url:#_ftnref8 ) ينص الفصل 417 منظ.ل.ع على مايلي: " الدليل الكتابي ينتج من ورقة رسمية أو عرفية.."
[[9]]url:#_ftnref9 ) إدريس العلوي العبدلاوي،م.س،ص67.
[[10]]url:#_ftnref10 ) سليمان مرقس،أصول الإثبات و إجراءاته في المواد المدانية في القانون المصري مقارنة بتقنينات سائر البلاد العربية،الجزءالأول،عالم الكتب القاهرة،سنة 1981،ص162.
[[11]]url:#_ftnref11 ) ينص الفصل 419 على مايلي:"الورقة الرسمية حجة قاطعة،حتى على الغير،في الوقائع والاتفاقات التي يشهد الموظف العمومي الذي حررها بحصولها في محضره وذلك إلى أن يطعن فيها بالزور.إلا أنه إذا وقع الطعن في الورقة بسبب إكراه أو احتيال أو تدليس أو صورية أو خطأ مادي،فإنه يمكن إثبات ذلك بواسطة الشهود وحتى بواسطة القرائن القوية المنظبطة المتلائمة دون احتياج إلى القيام بدعوى الزور.
ويمكن أن يقوم بالإثبات بهذه الكيفية كل من الطرفين أو الغير الذي له مصلحة مشروعة".
ينص الفصل 420 على أنه:"الورقة الرسمية حجة في الاتفاقات و الشروط الواقعة بين المتعاقدين وفي الأسباب المذكورة فيها وفي غير ذلك من الوقائع التي لها اتصال مباشر بجوهر العقد.وهيأيضاحجة في الأمور التي يثبت الموظف العمومي وقوعها إذا ذكر كيفية وصوله لمعرفتها وكل ماعدا ذلك من البيانات لايكون له أثر".
ويمكن أن يقوم بالإثبات بهذه الكيفية كل من الطرفين أو الغير الذي له مصلحة مشروعة".
ينص الفصل 420 على أنه:"الورقة الرسمية حجة في الاتفاقات و الشروط الواقعة بين المتعاقدين وفي الأسباب المذكورة فيها وفي غير ذلك من الوقائع التي لها اتصال مباشر بجوهر العقد.وهيأيضاحجة في الأمور التي يثبت الموظف العمومي وقوعها إذا ذكر كيفية وصوله لمعرفتها وكل ماعدا ذلك من البيانات لايكون له أثر".
[[12]]url:#_ftnref12 ) محمد الربيعي،محرراتالموثيقين وحجيتها في الإثبات في التشريع المغربي،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة،كلية العلوم القانونية والاقتصادية و الاجتماعية ــ عين الشق ــ جامعة الحسن الثاني،الدار البيضاء،ص145.
[[13]]url:#_ftnref13 ) إدريس العلوي العبدلاوي، م.س،ص84.
[[14]]url:#_ftnref14 ) الفصل 423 منظ.ل.ع.
[[15]]url:#_ftnref15 ) سليمان مرقس، م.س،ص192.
[[16]]url:#_ftnref16 ) عبد الرزاق أحمد السنهوري، م.س، ص109.
[[17]]url:#_ftnref17 ) جميل الشرقاوي،الإثبات في المواد المدنية،دار النهضة العربية،القاهرة،دون ذكر الطبعة،سنة 1975،ص 47.
[[18]]url:#_ftnref18 ) إدريس العلوي العبدلاوي، م.س، ص86.
[[19]]url:#_ftnref19 ) الفصل425 منظ.ل.ع.
[[20]]url:#_ftnref20 ) إدريس العلوي العبدلاوي،م.س،ص96.
[[21]]url:#_ftnref21 ) تنص المادة 76 من مجلة الأحكام العدلية على أن:"البينة للمدعي واليمين على من أنكر" والتي يقابلها في ظهير الالتزامات و العقود الفصل 399.
[[22]]url:#_ftnref22 ) ينص الفصل 443 منظ.ل.ع على أنه: " الاتفاقات وغيرها من الأفعال ىالتي يكون من شأنها أن تنشئ أو تنقل أو تعدل أو تنهي الالتزامات أو الحقوق،و التي تتجاوز مبلغها أو قيمتها عشرة آلاف درهم لا يجوز إثباتها بشهادة الشهود.ويلزم أن تحرر بها حجة رسمية أو عرفية،وإذا اقتضى الحال ذلك أن تعد بشكل إلكتروني أو توجه بطريقة إلكترونية"
[[23]]url:#_ftnref23 ) إدريس العلوي العبدلاوي، م.س،ص100.
[[24]]url:#_ftnref24 ) جميل الشرقاوي، م.س،ص91.
[[25]]url:#_ftnref25 ) ينص الفصل447 منظ.ل.ع على مايلي: "لاتطبق الأحكام المقررة فيما سبق عندما توجد بداية حجة بالكتابة.وتسمى بداية حجة بالكتابة كل كتابة كانت صادرة ممن يحتج بها عليه أو ممن أنجز إليه الحق منه أو ممن ينوب عنه.وتعتبر صادرة من الخصم كل حجة يحررها،بناء على طلبه،موظف رسمي مختص في الشكل الذي يجعلها حجة في الإثبات،وكذلك أقوال الخصوم الواردة في محرر أو في حكم قضائي صحيحين شكلا".
[[26]]url:#_ftnref26 ) تنص الفقرة الثانية من المادة62 من قانون الإثبات المصري رقم 25 لسنة 1968 على أنه :"وكل كتابة تصدر من الخصم ويكون من شائها أن تجعل وجود التصرف المدعى به قريب الاحتمال تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة".
[[27]]url:#_ftnref27 ) سليمان مرقس، م . س، ص532.
[[28]]url:#_ftnref28 ) هناك ورقة تعتبر صادرة من المدعى عليه رغم كونها غير موقعة من المدعى عليه ولا ممن يمثله و لاهي بخطه ولا بخط من يمثله وهي الورقة الرسمية التي يرد فيها أقوال صدرت منه فأقوال الخصوم التي تدون في أوراق رسمية بواسطة الموظفين المختصيين تعتبر صادرة منهم ولو لم تكن بخطهم أو موقعة منهم فإذا كانت هذه الأقوال واردة في محرر أو في حكم قضائي صحيح شكلا فإنها تعتبر بداية حجة بالكتابة.
للمزيد من الإيصاح راجع، إدريس العلوي العبدلاوي، م.س،ص124.
للمزيد من الإيصاح راجع، إدريس العلوي العبدلاوي، م.س،ص124.
[[29]]url:#_ftnref29 ) ينص الفصل 448 على مايلي: "استثناء من الأحكام السابقة،يقبل الإثبات بشهادة الشهود:
1ــ في كل حالة يفقد فيها الخصم المحرر الذي يتضمن الدليل الكتابي لالتزام له أو للتحلل من التزام عليه،نتيجة حادت فجائي أو قوة قاهرة أو سرقة.وتخضع الأوراق النقدية و السندات لحاملها لأحكام خاصة.
2ــ إذا تعذر على الدائن الحصول على دليل كتابي لإثباثالالتزام،كالحالة التي تكون فيها الالتزامات ناشئة عن شبه العقودد و عن الجرائم،و الحالة التي يراد فيه إثبات وقوع غلط مادي في كتابة الحجة،أو حالة الوقائع المكونة للإكراه أو الصورية أو الاحتيال أو التدليس التي تعيب الفعل القانوني وكذلك الأمر بين التجار فيما يخص الصفقات التي لم تجر العادة بتطلب الدليل الكتابي لإثباتها.
تقدير الحالات التي يتعذر فيها على الدائن الحصول على الدليل الكتابي موكول لمحكمة القاضي."
1ــ في كل حالة يفقد فيها الخصم المحرر الذي يتضمن الدليل الكتابي لالتزام له أو للتحلل من التزام عليه،نتيجة حادت فجائي أو قوة قاهرة أو سرقة.وتخضع الأوراق النقدية و السندات لحاملها لأحكام خاصة.
2ــ إذا تعذر على الدائن الحصول على دليل كتابي لإثباثالالتزام،كالحالة التي تكون فيها الالتزامات ناشئة عن شبه العقودد و عن الجرائم،و الحالة التي يراد فيه إثبات وقوع غلط مادي في كتابة الحجة،أو حالة الوقائع المكونة للإكراه أو الصورية أو الاحتيال أو التدليس التي تعيب الفعل القانوني وكذلك الأمر بين التجار فيما يخص الصفقات التي لم تجر العادة بتطلب الدليل الكتابي لإثباتها.
تقدير الحالات التي يتعذر فيها على الدائن الحصول على الدليل الكتابي موكول لمحكمة القاضي."
[[30]]url:#_ftnref30 ) سلبمان مرقس،م.س،ص558.
[[31]]url:#_ftnref31 ) من خلال التعريف يتضح أن المانع قد يكون راجعا إلى الظروف المادية التي يتم في ظلها إبرام التصرف القانوني المراد إثباته،وهذا يطلق على المانع المادي وقد يكون هذا المانع راجع إلى الرابطة القائمة بين المدعي و المدعى عليه فتتوفر بها خشية أدبية من المطالبة بدليل كتابي عند إجراء التصرف القانوني ولذلك يعرف بالمانع الأدبي.
المانع المادي: يكون كذلك إذا أحاطت إجراء التصرف ظروف خارجية كان من شأنها أن تحول ماديا دون الحصول على دليل كتابي،كما هو الشأن في حالة الوديعة الاضطررية وهي التي يضطر المودع إيداع أمواله لدى المودع لديه درأ لخطر داهم يهددها.
المانع الأدبي: أي ما يحيط إبرام التصرف من خشية أدبية تحول دون الحصول على دليل كتابي، أي الرابطة المعنوية التي تربط المدعي بالمدعى عليه،كان لها الأثر الأدبي الذي جعل الحصول على دليل كتابي أمرا مستحيلا استحالة نسبية،مثلا رابطة البنوة أو رابطة الزوجية.
المانع المادي: يكون كذلك إذا أحاطت إجراء التصرف ظروف خارجية كان من شأنها أن تحول ماديا دون الحصول على دليل كتابي،كما هو الشأن في حالة الوديعة الاضطررية وهي التي يضطر المودع إيداع أمواله لدى المودع لديه درأ لخطر داهم يهددها.
المانع الأدبي: أي ما يحيط إبرام التصرف من خشية أدبية تحول دون الحصول على دليل كتابي، أي الرابطة المعنوية التي تربط المدعي بالمدعى عليه،كان لها الأثر الأدبي الذي جعل الحصول على دليل كتابي أمرا مستحيلا استحالة نسبية،مثلا رابطة البنوة أو رابطة الزوجية.
[[32]]url:#_ftnref32 ) إدريس العلوي العبدلاوي، م.س، ص126.
[[33]]url:#_ftnref33 ) وعرفت الماد 1349 من التقنين المدني الفرنسي القرائن بوجه عام بأنها هي:"النتائج التي يستخلصها القانون أو القاضي من واقعة معلومة لمعرفة واقعة مجهولة"
[[34]]url:#_ftnref34 ) إدريس العلوي العبدلاوي، م.س، ص 129.
[[35]]url:#_ftnref35 ) عبد الرزاق أحمد السنهوري، م.س، ص329.
[[36]]url:#_ftnref36 ) سليمان مرقس، م.س، ص86.
[[37]]url:#_ftnref37 ) ينص الفصل 450 على مايلي:"القرينة القانونية هي التي يربطها القانون بأفعال أو وقائع معينة كما يلي:
1ــ التصرفات التي يقضي القانون ببطلانه بالنظر إلى مجرد صفاتها لافتراض وقوعها مخالفة لأحكامه.
2ــ الحالات التي ينص القانون فيها على أن الالتزام أو التحلل منه ينتج من ظروف معينة كالتقادم.
3ــ الحجية التي يمنحها القانون للشيء المقضي".
1ــ التصرفات التي يقضي القانون ببطلانه بالنظر إلى مجرد صفاتها لافتراض وقوعها مخالفة لأحكامه.
2ــ الحالات التي ينص القانون فيها على أن الالتزام أو التحلل منه ينتج من ظروف معينة كالتقادم.
3ــ الحجية التي يمنحها القانون للشيء المقضي".
[[38]]url:#_ftnref38 ) إدريس العلوي العبدلاوي، م.س،ص 131.
[[39]]url:#_ftnref39 ) ينص الفصل 453 منظ.ل.ع على مايلي: "القرينة القانونية تعفي من تقررت لمصلحته من كل إثبات .ولايقبل أي إثبات يخالف القرينة القانونية."
[[40]]url:#_ftnref40 ) إدريس العلوي العبدلاوي، م.س،ص137.
[[41]]url:#_ftnref41 ) سليمان مرقس، م.س، ص 129.
[[42]]url:#_ftnref42 ) عبد الرزاق أحمد السنهوري،م.س،ص 322.
[[43]]url:#_ftnref43 ) ولا يقصد بجواز نقض القرينة أن يكون للخصم أن يناقش الاستنباط الذي قام به المشرع ليبين عدم سلامته،فلا يحق له ذلك لأن فيه اعتراضا على القاعد ذاتها وهو أمر لايسوغ إنما المقصود أن للخصم أن يقيم الدليل عل أن الاحتمال الذي تقول به القرينة لا يطابق الواقع في الحالة المعروضة.
للمزيد من الإيضاح راجع، إدريس العلوي العبدلاوي،م.ٍس،ص135.
للمزيد من الإيضاح راجع، إدريس العلوي العبدلاوي،م.ٍس،ص135.
[[44]]url:#_ftnref44 ) ينص الفصل 454 على مايلي : "القرائن التي لم يقررها القانون موكولة لحكمة القاض.وليس للقاضي أن يقبل إلا القرائن القوية الخالية من اللبس أو القرائن المتعددة التي حصل التوافق بينها.وإثبات العكس سائغ،ويمكن حصوله بكافة الطرق."
[[45]]url:#_ftnref45 ) ينص الفصل 455 على مايلي: "لاتقبلالقرائن،ولو كانت خالية من اللبس ومتوافقة،إلا إذا تأيدت باليمين ممن يتمسك بها متى رأى القاضي وجوب أدائها".
[[46]]url:#_ftnref46 ) إدريس العلوي العبدلاوي، م.س،ص157.
[[47]]url:#_ftnref47 ) إدريس العلوي العبدلاوي، م.س،ص160.
[[48]]url:#_ftnref48 ) عبد الرزاق أحمد السنهوري، م.س،ص471.
[[49]]url:#_ftnref49 ) إدريس العلوي العبدلاوي، م.س،ص161.
[[50]]url:#_ftnref50 ) ينص الفصل 410 من ظ..ل.ع على مايلي: "الإقرار القضائي حجة قاطة على صاحبه و على ورثته و خلفائه،ولا يكون له أثر في مواجهة الغير إلا في الأحوال التيصرح بها القانون".
[[51]]url:#_ftnref51 ) إدريس العلوي العبدلاوي، م.س،ص168.
[[52]]url:#_ftnref52 ) الفصل 405 منظ.ل.ع.
[[53]]url:#_ftnref53 ) سليمان مرقس،م.س،ص112.
[[54]]url:#_ftnref54 ) سليمان مرقس،م.س،ص113.
[[55]]url:#_ftnref55 ) عبد الرزاق أحمد السنهوري، م.س،ص514.
[[56]]url:#_ftnref56 ) إدريس العلوي العبدلاوي، م.س،ص174.
[[57]]url:#_ftnref57 ) محمد المجدوبيالإدريسي،"إجراءات التحقيق في الدعوى في قانون المسطرة المدنية المغربي،مطبعة الكاتب العربي ــ دمشق ــ ،الطبعة الأولى 1996،ص 169.
[[58]]url:#_ftnref58 ) سليمان مرقس،م.س،ص599.
[[59]]url:#_ftnref59 ) محمد المجدوبي الإدريسي، م.س،ص171.
[[60]]url:#_ftnref60 ) بنص الفصل 85 على مايلي: "إذا وجه أحد الأطراف اليمين إلى خصمه لإثبات إدعاء أوردها هذا الأخير لحسم النزاع نهائيا فإن الخصم يؤدي اليمين في الجلسة بحضور الطرف الآخر أو بعد استدعائه بصفة قانونية..."
[[61]]url:#_ftnref61 ) محمد المجدوبي الإدريسي، م.س،ص183.
[[62]]url:#_ftnref62 ) محمد المجدوبي الإدريسي، م.س،ص184.
[[63]]url:#_ftnref63 ) ينص الفصل87 على مايلي: "إذا اعتبر القاضي أن أحد الأطراف لم يعزز ادعاءاته بالحجة الكافية أمكن له تلقائيا أن يوجه اليمين إلى هذا الطرف بحكم يبين الوقائع التي ستتلقى اليمين بشأنها.تؤدى هذه اليمين وفق الشكليات و الشروط المنصوص عليها في الفصل السابق".
[[64]]url:#_ftnref64 ) أستاذنا نور الدين الناصري، "المعاملات والإثبات في مجال الإتصالاتالحديثة"،سلسلة الدراسات القانونية المعاصر12،الطبعة الأولى،سنة 2007،مطبعة النجاح الجديدة،الدار البيضاء،ص21.
[[65]]url:#_ftnref65 ) صدر القانون النموذجي للتجارة الإلكترونية مع دليله التشريعي بقرار الجمعية العامة للأمم المتحدة رقم 51/162 في 16 دجنبر 1996،وهو يتكون من 17 مادة و ينقسم إلى جزائين،يحتوي الجزء الأول منه على مواد عن التجارة الإلكترونية عموما،و الجزء الثاني على التجارة الإلكترونية في مجالات معينة.
[[66]]url:#_ftnref66 ) أستاذنا نور الدين الناصري، م.س،ص22.
[[67]]url:#_ftnref67 ) محمد عبيدات،إثبات المحرر الإلكتروني،دار الثقافة للنشر والتوزيع ــ عمان الأردن ــ،الطبعة الأولى،سنة 2005،ص78.
[[68]]url:#_ftnref68 ) نور الدين الناصري،المحررات الإلكترونية وحجيتها في إثبات التصرفات المدنية و التجارية،مقال منشور في مجلة الفقه والقانون،على الموقع الإلكترونيwww.magalah.new.ma،ص6.
[[69]]url:#_ftnref69 ) حسن عبد الباسط جميعي،إثبات التصرفات القانونية التي يتم إبرامها عن طريق الأنترنيت،دار النهضة العربية،سنة 2000،ص19/20.
[[70]]url:#_ftnref70 ) نور الدين الناصري،المحررات الإلكترونية وحجيتها في إثبات التصرفات المدنية و التجارية،م.س،ص8.
[[71]]url:#_ftnref71 ) نور الدين الناصري،المحررات الإلكترونية وحجيتها في إثبات التصرفات المدنية و التجارية،م.س،ص9.
[[72]]url:#_ftnref72 ) نور الدين الناصري،المحررات الإلكترونية وحجيتها في إثبات التصرفات المدنية و التجارية،م.س،ص13.
[[73]]url:#_ftnref73 ) هناك نوعان شائعان من التوقيعات الإلكترونية،الأول هو المفتاحي،وفيه يتم تزويد الوثيقة الإلكترونية بتوقيع مشفر مميز يحدد الشخص الذي قام بتوقيع الوثيقة ووقتها ومعلومات عن صاحب التوقيع.
أما النوع الآخر فهو التوقيع البيومتري الذي يعتمد على تحديد نمط خاص تتحرك به يد الشخص الموقع أثناء التوقيع،إذ يتم توصيل قلم إلكتروني بجهاز الكمبيوتر ويقوم الشخص بالتوقيع باستخدام هذا القلم الذي يسجل حركات يد الشخص أثناء التوقيع كسمة مميزة له،حيث إن لكل شخص سلوكا معينا.
للمزيد من الإيضاح راجع، نور الدين الناصري، "المعاملات والإثبات في مجال الإتصالات الحديثة"،م.س،ص31.
أما النوع الآخر فهو التوقيع البيومتري الذي يعتمد على تحديد نمط خاص تتحرك به يد الشخص الموقع أثناء التوقيع،إذ يتم توصيل قلم إلكتروني بجهاز الكمبيوتر ويقوم الشخص بالتوقيع باستخدام هذا القلم الذي يسجل حركات يد الشخص أثناء التوقيع كسمة مميزة له،حيث إن لكل شخص سلوكا معينا.
للمزيد من الإيضاح راجع، نور الدين الناصري، "المعاملات والإثبات في مجال الإتصالات الحديثة"،م.س،ص31.
[[74]]url:#_ftnref74 ) محمد أخياط: بعض التحديات القانونية التي تثيرها التجارة الالكترونية، مجلة الإشعاع، عدد 25، صفحة 17، السنة 2000.
