Maroc Droit
MarocDroit  -  موقع العلوم القانونية



نظام التحكيم على ضوء التداخل الحاصل بين القانون العام والقانون الخاص ـ الصفقات العمومية : نموذجا


     



إبراهيم منقار
أستاذ باحت في صف الدكتوراه
كلية الحقوق طنجة

الموسم الجامعي 2012/2013



نظام التحكيم على ضوء التداخل الحاصل بين القانون العام والقانون الخاص ـ الصفقات العمومية : نموذجا

 
 
تقديم:

وفر المشرع المغربي جملة من الإجراءات المسطرية  التي توفر الحماية للمتعاقدين في مجال عقود الصفقات العمومية حتى يضمن نوعا من الشفافية،لا سيما في المرحلة الراهنة التي تشهد تطبيقا عمليا للحكامة في مختلف المجالات. إضافة إلى ضرورة احترام قواعد التجارة الحرة والمنافسة ، باعتبار عقود الصفقات العمومية الأداة التدخلية التي ترسم ملامح السياسة العمومية وتترجم توجهات الاستثمار،[[1]]url:#_ftn1 حيث ظهرت آليات هادفة إلى الحد من الثغرات التي تشوب إبرام عقود الصفقات العمومية ومن بين هذه الآليات نجد ظاهرتي التحكيم والوساطة.
أما الوساطة فهي الأخرى تعد من الظواهر القديمة التي تجد أساسها في التقاليد و العادات السائدة في مجتمع معين، بحيث أصبحت في مطلع الألفية الثالثة من الأساليب الناجحة في حل النزاعات وذلك نظرا لاختصار الوقت والنفقات.
أما التحكيم فقد عرفه الفقه  بأنه الفصل في النزاع بواسطة طرف أو هيئة أو مجموعة أفراد،يتفق الخصوم على إحالة النزاع إليهم دون اللجوء إلى المحاكم المختصة بذلك[[2]]url:#_ftn2 .
أما القضاء الإداري المصري فعرفه بأنه اتفاق على طرح النزاع على شخص معين أو أشخاص معينين،ليفصلوا فيه دون اللجوء إلى المحكمة المختصة.
أما المشرع المغربي، ورغم انه نظم مختلف أحكام التحكيم في الباب الثامن من القسم الخامس من قانون المسطرة المدنية،فانه لم يعطي أي تعريف للتحكيم،إلا أن تم صدور القانون08.05.
ولأول مرة بموجب الفصل 306 الجديد عرف المشرع المغربي التحكيم بأنه حل نزاع من لدن هيئة تحكيمية تتلقى من الأطراف مهمة الفصل في النزاع بناءا على اتفاق تحكيم.
والتحكيم بإعتباره نظام قانوني بديل عن قضاء الدولة في حسم المنازعات، يتكون هذا النظام من عنصريين هما اتفاق التحكيم وحكم المحكم،ويعد التحكيم أسلوبا بديلا عن القضاء بحيث أن اشتراطه يحول دون اللجوء إلى القضاء في موضوع النزاع ويختلف التحكيم عن القضاء في نقط مختلفة و ذلك من حيث أساس ونطاق كل منهما،والى الصلاحيات التي تملكها هيئة التحكيم والمحكمة بالإضافة إلى الآثار المترتبة عن كل منهما[[3]]url:#_ftn3 .
أما الوساطة فهي نوع من أنواع الصلح الاتفاقي، فهي عبارة عن عقد يتفق الأطراف بموجبه على تعيين وسيط يكلف بتسهيل إبرام صلح قصد إنهاء نزاع نشأ أو قد ينشأ فيما بعد،والوساطة شأنها شأن التحكيم تعد من الوسائل البديلة عن القضاء في حل المنازعات،إلا أن اللجوء إليها لا يمنع الأطراف لسبب من الأسباب اللجوء إلى القضاء في نفس موضوع النزاع.
انطلاقا مما سبق،نطرح الإشكالية التالية:ما مدى مساهمة كل من التحكيم والوساطة في حل  النزاعات المتعلقة بالصفقات العمومية بالمغرب؟.
هذه الإشكالية تتفرع عنها إشكاليات فرعية:

1- إلى أي حد تعتبر الوساطة الاتفاقية فعالة في الحد من منازعات الصفقات العمومية؟
2-ما هو دور التحكيم في حل منازعات الصفقات العمومية؟
3-ما هي أوجه التشابه والاختلاف بين كل من التحكيم و الوساطة الاتفاقية؟.
 
هذه التساؤلات وغيرها نجيب عنها من خلال التصميم المنهجي التالي :
 
المحور الأول: تطبيقات التحكيم في مجال القانون العام
أولا: قانون التحكيم الداخلي
ثانيا: قانون التحكيم الدولي
المحور الثاني: أثار التمييز بين التحكيم والنظم المشابهة له
 أولا: الوساطة الاتفاقية في منازعات الصفقات العمومية
ثانيا:  أوجه التشابه والاختلاف بين التحكيم و الوساطة الاتفاقية
 
المحور الأول: تطبيقات  التحكيم في مجا ل القانون العام
 
أولا: قانون التحكيم الداخلي.
 
 التحكيم كوسيلة لتسوية النزاعات – بصفة عامة- زادت أهميته  في الآونة الأخيرة نظرا لتشعب العلاقات الاقتصادية الدولية لما يتسم به من سرعة الإجراءات و بساطتها.
و يتصف التحكيم بأنه أسلوب فريد في تسوية المنازعات، حيث يختار أطراف الخصومة قضاتهم فور إبرام العقد و قبل نشوء أي نزاع بشأنه، بإدراج شرط في العقد الأصلي بتسوية منازعاته عن طريق التحكيم، أو بالنص عليه في وثيقة مستقلة ملحقة بهذا العقد. و في كلتا الحالتين يستقل شرط التحكيم عن شروط العقد الأخرى، بحيث لا ينسب ما يعتري العقد من بطلان أو ما يرد عليه فيه فسخ أو إنهاء على هذا الشرط مادام صحيحا في ذاته[[4]]url:#_ftn4 .
و التحكيم يكنى بالنزاع المتفق على تسويته به، فقد يكون تجاريا حينما يقصد به تسوية نزاع تجاري، و قد يكون إداريا حينما يهدف الاتفاق عليه إلى الفصل في نزاع إداري عقديا كان أن غير عقدي. و قد أثار التحكيم في منازعات العقود الإدارية (خصوصا الصفقات العمومية) جدلا فقهيا واسعا، حول مدى جوازه (الفقرة الأولى). و إذا كان التحكيم معمولا به في عقود الصفقات الدولية فما مدى إمكانية تطبيقه في عقود الصفقات الداخلية؟ و كيف يتم اللجوء إليه (الفقرة الثانية).

أ: موقف الفقه من التحكيم في الصفقات العمومية

بما أن الصفقات العمومية هي عقود يكون أحد طرفيها، أو هما معا، شخص عام و تهدف إلى تحقيق منفعة عامة، فهي تعتبر عقدا إداريا. هذه الأخيرة انقسم الفقه بشأن التحكيم في منازعتها إلى اتجاهين، أولهما يؤيد اللجوء لتلك الوسيلة لتسوية منازعات العقود الإدارية، و ثانيهما يرفض ذلك.

1- استبعاد التحكيم في منازعات العقود الإدارية:

استند الفقه المعارض للتحكيم في منازعات العقود الإدارية إلى العديد من الأسس، منها ما هو متعلق بسيادة الدولة، و منها ما هو متعلق بفكرة النظام العام
- المساس بسيادة الدولة:
انطلق أنصار هذا الاتجاه في رفضهم لإقرار التحكيم في العقود الإدارية من مبدأ سيادة الدولة، حيث يرون في هذا التحكيم سلبا لاختصاص القضاء الوطني الأمر الذي يعد مساسا بسيادة الدولة علاوة على ما فيه من إحلال القانون الأجنبي محل القانون الوطني[[5]]url:#_ftn5 .
و الواقع أن التمسك بمبدأ سيادة الدولة و سيادة القانون الوطني في هذا المجال تسمك في غير محله، حيث أنه و إن كان القضاء الوطني من مظاهر سيادة الدولة الأمر الذي يعد في سلبه لاختصاصه مساسا بتلك السيادة، إلا أن هذا المساس ينتفي إذا صدر قانون يسمح بذلك.
يضاف إلى ذلك عدم انقطاع الصلة بين التحكيم و القضاء الوطني، حيث يملك هذا القضاء بموجب نصوص تشريعية سلطة التدخل في أعمال المحكمين سواء بالمساعدة أو الرقابة و الإشراف و هي أمور يختلف مداها من نظام إلى آخر[[6]]url:#_ftn6 .
كما أن القانون الوطني ليس مستبعدا في جميع الأحوال من التطبيق إذا ما لجأ أطراف النزاع إلى التحكيم، حيث يكون بوسع الأشخاص العامة و هي بصدد إبرام العقد الإداري و إدراج شرط التحكيم كأسلوب لتسوية نزاعاته أن تشترط تطبيق القانون الوطني كأساس لتسوية النزاع
و مع ذلك فإن للتحكيم خطورته على مصالح الدولة النامية فيما يتعلق بالعقود التي تبرمها مع الدول أو الشركات الكبرى، و التي تجعل من التحكيم شرطا ضروريا لإبرام العقد مستبعدة في ذلك اختصاص القضاء الوطني، و كذا عدم تطبيق القانون الوطني على ما يثور من النزاعات بشأن تنفيذ العقد، و تنبع الخطورة هنا من اختلال التوازن بين مصلحة طرفي العقد لمصلحة الطرف الأجنبي حيث لن ينصف التحكيم الطرف الوطني في أغلب الأحوال.

-التعارض  مع فكرة النظام العام:

يؤسس الفقه الرافض لمبدأ التحكيم في منازعات العقود الإدارية رأيه على فكرة النظام العام، و التي يرى في التحكيم في تلك المنازعات إخلالا بها. و يستند هذا الرأي في توجهه إلى الفصل 306 من قانون المسطرة المدنية و الذي ينص على ما يلي: "يمكن للأشخاص الذين يتمتعون بالأهلية أن يوافقوا على التحكيم في الحقوق التي يملكون التصرف فيها. غير أنه لا يمكن الاتفاق عليه:
- في الهبات و الوصايا المتعلقة بالأطعمة و الملابس و المساكن؛
- في المسائل المتعلقة بحالة الأشخاص و أهليتهم؛
- في المسائل التي تمس النظام العام وخاصة: النزاعات المتعلقة بعقود أو أموال خاضعة لنظام يحكمه القانون العام...".
على اعتبار أن المقصود بفكرة النظام العام في القانون الإداري هو تغليب المصلحة العامة على المصلحة الخاصة، و هذه الفكرة تهيمن على العقود الإدارية بشكل كامل مقارنة بالعقود المدنية،ومن ثم فإنه لا يجوز اللجوء إلى التحكيم بشأنها إلا بنص صريح من المشرع. حيث أن المحكم لن يلتزم في تحكيمه سوى بتطبيق سوف يؤدي إلى تغليب الصالح العام على الصالح الخاص أم لا.
و قد ذهب هذا الرأي في استنادهم إلى فكرة النظام العام كأساس لرفض التحكيم في منازعات العقود الإدارية إلى أن القواعد المتعلقة بالاختصاص النوعي للقضاء، و الضابطة لتوزيع الاختصاص بين جهتي القضاء العادي و الإداري تتعلق بالنظام العام.
و من ثم فلا يجوز للإدارة أن تتفق مع المتعاقد معها على ما يخالف هذه القواعد و إلا كان الاتفاق باطلا[[7]]url:#_ftn7 .

2- إجازة التحكيم في منازعات العقود الإدارية:

يمكن اعتبار الخلاف حول مدى جواز التحكيم في منازعات العقود الإدارية منتهيا بعد صدور القانون رقم 08.05[[8]]url:#_ftn8 ، الذي أتى على نسخ الفصل 306 من قانون المسطرة المدنية المشار إليه سابقا، و الذي أجاز التحكيم بالنسبة للنزاعات المتعلقة بالعقود التي تبرمها الدولة و الجماعات المحلية.
لقد نص الفصل 310 من القانون المذكور، بأنه "لا يجوز أن تكون محل تحكيم النزاعات المتعلقة بالتصرفات الأحادية للدولة أو الجماعات المحلية أو غيرها من الهيئات المتمتعة باختصاصات السلطة العمومية، غير أن النزاعات المالية الناتجة عنها، يمكن أن تكون محل عقد تحكيم ما عدا المتعلقة بتطبيق قانون جبائي.
"... يمكن أن تكون النزاعات المتعلقة بالعقود التي تبرمها الدولة أو الجماعات المحلية محل اتفاق تحكيم في دائرة التقيد بالمقتضيات الخاصة بالمراقبة أوالوصاية المنصوص عليهما في النصوص التشريعية أو التنظيمية الجاري بها العمل فيما يخص العقود المعنية".
و إذا كان البعض يتخوف من أن إجراء التحكيم في العقود الإدارية سيجعل القاضي العادي يراقب قرار المحكمين في حالة الطعن أو عند بطلان اتفاق التحكيم، و كذلك عند تذييل قرار التحكيم بالصيغة التنفيذية مما سيترتب عليه جعل المنازعة الإدارية تبتعد عن الولاية الأصلية للمحاكم الإدارية و تعرض على أنظار القضاء العادي[[9]]url:#_ftn9 ، فإن الفصل 310 من قانون رقم 08.05 حسم الأمر لصالح القضاء الإداري حينما أرجع "اختصاص النظر في طلب تذييل الحكم التحكيمي الصادر في نطاق هذا الفصل إلى المحكمة الإدارية التي سيتم تنفيذ الحكم التحكيمي في دائرتها أو إلى المحكمة الإدارية بالرباط عندما يكون تنفيذ الحكم التحكيمي يشمل مجموع التراب الوطني".

ب: نظام التحكيم في الصفقات العمومية

 تتجلى أهمية التحكيم في مجال الصفقات العمومية بكونه وسيلة لفض المنازعات وديا، و بالتالي يساهم في تصحيح الاختلالات المسطرية التي تعتري عملية إبرام الصفقة، سواء تسببت فيها الإدارة أم الطرف المتعاقد معها. و من ميزاته، كما هو معلوم، السرعة في الأداء.
و إلى جانب هذا الدور، يمكن أن يلعب التحكيم في الصفقات العمومية دورا توجيهيا و ذلك بلجوء طرفي العقد إلى طلب رأي المحكمين حول بعض القضايا التي تعترضها أثناء إبرام العقد.
عموما، فإن الجهة التي خصها المشرع بهذا الدور هي لجنة الصفقات بناء على مقتضيات المرسوم رقم 2.75.840، و المادة 95 من مرسوم 5 فبراير 2007 التي تتيح لكل متنافس ينازع في نتائج طلب عروض أو مباراة بسبب عيب في المسطرة و لم يقتنع بجواب الوزير المعني الذي خصص له، أن يوجه شكاية مفصلة إلى الأمين العام للحكومة. و يجوز لهذا الأخير أن يعرض الشكاية المذكورة على أنظار لجنة الصفقات[[10]]url:#_ftn10 .
إلا أن اللجوء إلى لجنة الصفقات لا يتم إلا بعد استنفاد جميع الشكليات المحدودة قانونا. فعلى المتنافس أن يوجه شكايته أولا لصاحب المشروع في أجل حدده المرسوم بين تاريخ نشر إعلان طلب العروض و سبعة أيام بعد إلصاق نتيجة طلب العروض و يتعين على صاحب المشروع أن يبلغ المتنافس المعني بالجواب الذي خصصه للشكاية في أجل سبعة أيام تحسب ابتداء من تاريخ توصله بالشكاية المذكورة. و في حالة ما لم يقتنع المتنافس بجواب صاحب المشروع، يمكنه أن يلجأ إلى الوزير المعني. و في هذه الحالة، يمكن للوزير:
- إما أن يأمر بالقيام بتصحيح العيب الذي تمت ملاحظته؛
- إما أن يقرر إلغاء المسطرة. إلا أنه قبل أن يتخذ هذا القرار، يمكنه توقيف مسطرة طلب العروض لمدة 20 يوما على الأكثر شريطة أن تكون الشكاية مبنية على أساس و أن تتضمن حججا صحيحة تبين أن المتنافس سيلحقه ضرر إذا لم يتم توقيف المسطرة، و ألا يؤدي التوقيف إلى إلحاق ضرر متفاوت بصاحب المشروع أو بالمتنافسين الآخرين.
و بعد استنفاذ هذه الإجراءات،آنذاك يمكن اللجوء إلى لجنة الصفقات، و الملاحظ بهذا الشأن، طول المسطرة المتعلقة بالحلول الودية و تعقدها، الأمر الذي يتنافى و مبدأ السرعة في الأداء الذي يرتكز عليه شرط التحكيم الاتفاقي.
و للإشارة، فإنه يمكن الحيد عن مقتضيات مرسوم الصفقات العمومية فيما يتعلق بالصفقات المبرمة في إطار الاتفاقيات و المعاهدات التي وقعها المغرب مع هيئات دولية أو دول أجنبية إذا نصت هذه الاتفاقيات أو المعاهدات صراحة على تطبيق شروط و أشكال خاصة بإبرام الصفقات[[11]]url:#_ftn11 . و في هذا الإطار أعلنت إدارية الدار البيضاء عن اختصاصها للنظر في قضية تتعلق بطلب إعادة النظر في قرار تحكيمي يتعلق بعقد إداري، و في الموضوع قضت برفضه بعلة أن الطاعنة وافقت على مبلغ التعويض المقترح عليها في إطار مسطرة التحكيم[[12]]url:#_ftn12 .
كما أن بعض المؤسسات العمومية تنص على مسطرة التحكيم في دفاتر التحملات المتعلقة ببعض صفقاتها، كعقد التدبير المفوض بين بلدية طنجة و شركة أمانديس[[13]]url:#_ftn13 . غير أنها مضطرة إلى أخذ إذن الوزير الأول للسماح لها بإدراج شرط ا لتحكم ضمن بنود الاتفاق، في حين أن المشرع المصري أناط هذا الاختصاص بالوزير المعنى، و الذي لا يجوز له التفويض في ذلك[[14]]url:#_ftn14 .
و تنبع أهمية الإذن المسبق للجوء للتحكيم لتسوية منازعات العقود الإدارية بما يستتبعه من تنحية للقضاء الوطني عن الاختصاص بالنظر في النزاع و استبعاد للقانون الوطني من التطبيق عليه[[15]]url:#_ftn15 . خاصة و أن أغلب الشركات الأجنبية عند تضمينها لشرط التحكيم في العقد تفرض على المؤسسات العمومية إخضاعه للقوانين الجاري بها العمل في بلد منشأ المقاولة الأجنبية.
إلا أن من شأن هذا الإجراء – التصريح المسبق- أن يؤدي إلى إقحام الدولة في النزاع و  اعتبارها طرفا فيه، مما يترتب عنه تحميلها النتائج، على اعتبار أن الوزير يمثلها.
عموما يبقى موضوع التحكيم في العقود الإدارية من المواضيع التي تحتاج المزيد من التنظير و الاجتهاد و تعميق النقاش، بغية إيجاد صياغة توافقية بين الدولة و جميع الفاعلين الاقتصاديين المحليين منهم و الأجانب، لقانون خاص بالتحكيم في منازعات العقود الإدارية. فإذا كانت دولة شقيقة مثل مصر استطاعت أن تخرج بقانون خاص بالتحكيم في العقود الإدارية منذ سنة 1997، فلماذا ظل المغرب متأخرا في هذا المجال خاصة و أنه يعد شريكا إستراتيجيا لبلدان شمال حوض البحر الأبيض المتوسط؟
إن الميزات التي يتسم بها التحكيم من مرونة و سرعة في الإدلاء و تبسيط للمساطر تجعل منه، بحق أداة فعالة لتسوية المنازعات بعيدا عن رتابة القضاء و تعقد مساطره، ما من شأنه أن يرفع من مستوى فعالية مساطر إبرام الصفقات العمومية، خاصة و أنه يلعب دورا توجيهيا أكثر منه قضائيا.
و إذا كان مبدأ الفعالية يلعب دورا ديناميا في إبرام الصفقات العمومية باعتبار أنه يفترض في بعض الأحيان التعامل مع روح النص لتكييفه و الغاية المراد تحقيقها، فإنه يفترض بالضرورة إحاطته بمجموعة من الضمانات التدبيرية و العلائقية التي يمكن أن توفرها الحكامة.

_ الهيئة التحكيمية والمساطر الجارية أمامها:

تختلف هذه الجهة باختلاف شكل التحكيم المراد الأخذ به , فهناك التحكيم الخاص والذي تتكفل الهيئة التحكيمية بتنظيمه مع تحديد المسطرة الواجب إتباعها , ما عدا إذا اتفق الأطراف على خلاف ذلك أو اختاروا نظام تحكيمي معين .
ويقصد بالتحكيمي المؤسساتي , عندما يعرض التحكيم على مؤسسة تحكيمية لتتولى هذه الأخيرة تنظيمه وتضمن سيره طبقا لنظامها ويتوجب احترام القواعد المتعلقة بحقوق الدفاع عند استعمال كلا التحكميين .

       1_  مهمة المحكم :

مهما تعددت أساليب ووسائل التحكيم فإن  مهمة المحكم تبقى خاضعة لمجموعة من القواعد العامة والأساسية لضمان الشفافية ونزاهة وحياد المحكم وموضوعيته وإمكانية ائتمانه على أسرار مهنته .
وقد عمل القانون المنظم للمسطرة المدنية رقم 05-08 على تعديل هذه القواعد وبيان أحكامها من الفصول 320 إلى 327 وذلك من خلال مجموعة من القواعد من ضمنها نجد :

2_الأشخاص المؤهلين لمهمة التحكيم :

لا يمكن أن يتم إسناد مهمة المحكم إلا لكل شخص ذاتي كامل الأهلية لم يسبق أن صدر في حقه حكم نهائي بالإدانة من أجل ارتكاب أفعال تخل بالشرف أو صفات الاستقامة أو الآداب العامة أو بالحرمان من أهلية ممارسة التجارة أو حق من حقوقه المدنية . إما إذا تم الاتفاق على شخص معنوي , فإن هذا الشخص لا يتمتع سوى بصلاحية تنظيم التحكيم وضمان حسن سيره .
أما بالنسبة للتصريح في ممارسة المهنة فينظمها الفصل 321 حيث ينص على :" يجب على الأشخاص الطبيعيين الذين يقومون اعتياديا أو في إطار المهنة بمهام المحكم إما بصورة منفردة أو في حظيرة شخص معنوي يعتبر التحكيم أحد أغراضه الاجتماعية , أن يصرحوا بذلك إلى الوكيل العام لدى محكمة الاستئناف الواقعة في دائرة نفوذها محل إقامة الأشخاص الطبيعيين المذكورين أوالمقر الاجتماعي للشخص المعنوي .
يسلم الوكيل وصلا بالتصريح ويقيد المعنيين بالأمر في قائمة المحكمين لدى محكمة الاستئناف المعنية وذلك بعد دراسة وضعيتهم."

3_ تشكيل الهيئة التحكيمية وإجراءات عملها .

يمكن أن تضم الهيئة التحكيمية محكما واحدا أو عدة محكمين وتكون للأطراف حرية تحديد إجراءات تعيينهم وعددهم إما عن طريق الاتفاق التحكيمي وإما عن طريق الاستناد إلى نظام التحكيم الموضوعي للمؤسسة المختارة ( فصل 2- 327 ) فإذا لم يتفق المحكمين كان العدد ثلاثة وفي حالة تعدد المحكمين وجب أن يكون عددهم وثرا وإلا كان التحكيم باطلا ( الفصل 5- 327 ) ولا يعتبر تشكيل الهيئة التحكيمية كاملا إذا قبل المحكم أو المحكمون المعنيون المهمة المنوطة بهم ويتم القبول بمهمة المحكم بموجب كتابة بالتوقيع على إتفاق التحكيم أو بتحرير عقد ينص على الشروع في القيام بالمهمة .

4_ الحكم التحكيمي :

الطبيعة القانونية للحكم التحكيمي : لم يكن الفقهاء على رأي واحد في تحديد الطبيعة القانونية للحكم التحكيمي وإنما انقسموا إلى اتجاهات متباينة :

5_ا لطبيعة القضائية :

يذهب أصحاب هذا الاتجاه إلى القول بقضائية حكم المحكمين ,وذلك لأن اتفاق الأطراف على التحكيم لا يعني تنازلهم على الدعوى وإنما يتنازلون فقط عن الالتجاء إلى إلى القضاء الرسمي ,لفائدة قضاء يحددون إجراءاته ومسطرته بمحض إرادتهم وإضافة إلى ما سبق فإن الطبيعة المذكورة تظهر من خلال تطبيق المحكمين للقانون الرسمي ، في غالب الأحيان ،ومن خلال المحكمة المختصة في ذلك  بالمغرب فالمسطرة المدنية رقم 05-08 وخاصة في الفصول: 308، 314،316،318،320، 326  والتي توحي بأخذ المشرع المغربي بالطبيعة القضائية .

6_الطبيعة الاتفاقية :

 يرى أصحاب هذا الاتجاه أن الحكم التحكيمي ذو طبيعة اتفاقية لا قضائية وذلك لأن التحكيم بصورة عامة من خلق إرادة الأطراف واختيارهم ،فهم الذين يعينون المحكمين ويحددون سلطاتهم واختصاصاتهم وأجل إصدار الحكم ، ونجد أن بعض النصوص في قانون المسطرة المدنية 312،313 و 319  نلاحظ أن المشرع قد جنح إلى الأخذ بالطبيعة الاتفاقية لحكم المحكمين .

7_الطبيعة المزدوجة للحكم :

 ويؤكد هذا الاتجاه على ازدواجية الطبيعة القانونية  لحكم المحكمين ، فهو من جهة تعاقدي ، ما دام ينشأ عن إرادة الأطراف ، ومن جهة أخرى قضائي لأنه لا محيد عن تدخل السلطة القضائية المختصة لإعطاء الحكم القوة التنفيذية وبالتالي نقله إلى الطبيعة القضائية .

ثانيا: قانون التحكيم الدولي     

بما أن التحكيم الداخلي يعنى فقط بالنزاعات المتعلقة بصفقات الدولة على الصعيد الوطني فالتحكيم الدولي هو التحكيم الذي يتعلق بمصالح التجارة الدولية والذي يكون لأحد أطرافه     على الأقل موطن أو مقر بالخارج وترتبط الصفقة الدولية بالتحكيم في الحالات التالية :
1- إذا كان لأطراف اتفاق التحكيم وقت إبرام هذا الاتفاق مؤسسات بدول مختلفة .
2- أو تعلق الأمر بأحد الأمكنة _التالي بيانه_ واقعا بخارج الدولة الموجودة بها مؤسسات الأطراف :
أ- مكان التحكيم ,عندما يكون منصوصا عليه في اتفاق التحكيم أو معينا بمقتضى هذا الاتفاق .
ب- كل مكان يجب أن ينفذ فيه جزء مهم من الالتزامات المترتبة على العلاقة التجارية أو المكان الذي تربطه أكثر بموضوع النزاع صلة وثيقة .
3- أو إذا كان الأطراف متفقين صراحة على أن موضوع اتفاق التحكيم يهم أكثر بلد واحد .
ويتم اللجوء إلى التحكيم عادة لأسباب يمكن إيجازها فيما يلي :
1-تزايد العلاقات التعاقدية التي فيها طرف أجنبي في ظل فلسفة العولمة وعدم إجبار كل طرف فيها للخضوع لقضاء الطرف الأخر .
2- رغبة المتعاقدين في استمرار التعامل بينهم بطريقة ودية رغم وجود المنازعات المراد الفصل فيها بعيدا عن جفوة الخصومات القضائية .
3- تقليل النفقات التي تنفق على حل المنازعات .إذ لا تزال نفقات التحكيم وإن ارتفعت أقل من نفقات التقائي في جملتها في أغلب الأحيان .
4- الحفاظ على سرية المعلومات والتقنيات التي تنعكس من خلال نظر المنازعات وذلك باستبدال سرية جلسات التحكيم بعلانية جلسات المحاكم .
5- تعقد موضوعات المنازعات الحديثة وما تثيره من مسائل علمية وتقنية متصلة بموضوع النزاع وذلك بدلا من استشارة القضي لأهل الخبرة وضياع الوقت والجهد في أمور قد لا يحسن فهمها .
6- سرعة الفصل في المنازعات خلال المدة التي يحددها أطراف التحكيم وتوفير الوقت الطويل الذي يستغرقه القضاء للفصل في المنازعات بأحكام نهائية ,بسبب تعقد إجراءات التقاضي وتراخي الإنجاز في أغلب مراحلها ,وتعدد درجات القضاء ,ولعل الرغبة في سرعة الفصل في المنازعات هي من أهم أسباب اللجوء إلى التحكيم .
إن المغرب شأنه شأن معظم دول العالم قد أجاز إمكانية اللجوء إلى التحكيم الدولي في منازعات صفقاته الدولية . وهذه الإمكانية تجد أساسها في قوانينه الداخلية وفي مصادقتها على الاتفاقيات والمعاهدات الدولية

- من القوانين الداخلية :

* القانون الإطار رقم 18-95 لسنة 1995 بمثابة ميثاق الاستثمار المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4336 بتاريخ 29 نونبر 1995 الذي نص في مادته 17 على إقرار مبدأ التحكيم في النزاعات القائمة بين الدولة المغربية و المستثمر الأجنبي في العقود الإدارية الدولية .
* بعض القوانين والاتفاقيات المماثلة التي تهتم بالتحكيم الدولي في مجالات معينة مثل :
 - اتفاقية التبادل الحر ما بين المملكة المغربية والولايات المتحدة الأمريكية , وتسوية المنازعات المتعلقة بها عن طريق التحكيم والوساطة بتاريخ 2 مارس 2004 .
 - اتفاقية عمان العربية للتحكيم التجاري بتاريخ 28/11/1987 (والتي يعد المغرب من أحد أعضائها الفاعلين ).
- من الاتفاقيات والمعاهدات الدولية ( والتي تعد من المرجعيات الأساسية في هذا المجال):
  * اتفاقية نيورك بشأن الاعتراف وتنفيذ أحكام المحكمين الأجانب بتاريخ 10 يونيو 1958.
 * اتفاقية واشنطن الخاصة بتسوية المنازعات الناشئة عن الاستثمارات بين الدول وبين رعايا الدول الأخرى بتاريخ 11 فبراير 1972 .
 * القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي للجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة الدولية بتاريخ 10 يونيو 1985 .
 * نظام المصالحة والتحكيم لغرفة التجارة الدولية بباريس ( النظام الجديد للمصالحة ونظام التحكيم المعدل ) الساري المفعول اعتبارا من 01 يناير 1998 .
ولقد لحقها الكثير من الاتفاقيات والمعاهدات التي تهم التحكيم في مجالات معينة من العقود الإدارية الدولية ومن نماذج التحكيم في العقود الإدارية الدولية مثل التحكيم في عقود الأشغال العامة الدولية .
و يمكن تعيين هيئة التحكيم الدولي بصفة مباشرة أو استنادا إلى النظام للتحكيم أن يعين اتفاق التحكيم المحكم أو المحكمين أو ينص على إجراءات تعيينهم وكذا إجراءات تعويضهم وفي حالة اعتراض هذا التشكيل صعوبات معينة يجوز للطرف الأكثر استعجالا ما لم ينص على شرط مخالف  :
  - أن يرفع الأمر إلى رئيس المحكمة  ليتولى هذا التعيين إذا كان التحكيم جاريا بالخارج واتفق الأطراف على تطبيق قانون للمسطرة المدنية المغربي .
أما بالنسبة لمسطرة التحكيم فيمكن لاتفاق التحكيم أن يحدد مباشرة المسطرة الواجب إتباعها خلال سير التحكيم , أو يسند إلى نظام التحكيم القيام بهذه المأمورية وينبغي أن يشمل التحديد , قانون المسطرة الواجبة التطبيق .
و إذا لم يتم هذا التحديد , قامت الهيئة التحكيمية عند الحاجة بتحديد القعدة المسطرية الواجب إتباعها, إما مباشرة أو بالرجوع إلى قانون أو نظام تحكيم معين .
وإذا تعلق الوضع بخضوع التحكيم لقانون المسطرة المدنية المغربية , فإن المقتضيات الخاصة بالهيئة التحكيمية والحكم التحكيمي ( من الفصل 2-327 إلى 38-327 )تطبق إلا عند غياب أي اتفاق خاص مع مراعاة الأحكام الخاصة بتعيين هيئة التحكيم وبيان المسطرة الواجبة الإتباع خلال سير التحكيم .
أما بالنسبة للقانون الواجب التطبيق فيتولى الأطراف في اتفاق التحكيم _بكل حرية _ تحديد القواعد القانونية التي يتعين على الهيئة التحكيمية وتطبيقها على جوهر النزاع .
و في حالة عدم تحديدهم لهذه القواعد فإن الهيئة التحكيمية تفصل في النزاع طبقا للقواعد التي تراها ملائمة , ويظل للهيئات التحكيمية الأخذ بعين الاعتبار مقتضيات العقد الذي يربط بين الأطراف والأعراف والعادات السائدة في ميدان التجارة .
وتعترف المملكة المغربية بالأحكام التحكيمية الدولية بعد توفرها على شرطين :
       - إذا أثبت وجودها من يتمسك بها .
       - عدم مخالفتها للنظام الوطني أو الدولي .
ويتولى الاعتراف  وتحديد الصيغة التنفيذية لهذه الأحكام في المغرب _ وفق نفس الشروط :
      - رئيس المحكمة الإدارية التي صدرت في دائرتها .
      - أو رئيس المحكمة الإدارية التابع لها مكان التنفيذ إذا كان مقر التحكيم بالخارج . وتقديم طلب الاعتراف والصيغة التنفيذية لهذه الأحكام ,يتم وفق إجراءات قانونية معينة كما يتعين على المعنيين بالأمر الالتزام بها وتصدر السلطة المختصة _المشار إليها أعلاه _ أوامر بالاعتراف أو بتخويل الصيغة التنفيذية وقد تصدر أوامر برفض هذا الاعتراف أو برفض هذا التخويل .
وتكون أوامر الرفض هذه  قابلة للطعن بالاستئناف ,أما أوامر الاعتراف أو تخويل الصيغة التنفيذية , فلا يجوز الطعن فيه بالاستئناف كقاعدة عامة , واستثناء يجوز الطعن فيها , إذا تعلق الأمر بالحالات المنصوص عليها بموجب الفصل 49 -327 من القانون رقم 05 .08 بشأن تعديل قانون المسطرة المدنية ( حالات الاستثناء ).
وثبت محكمة الاستئناف _في الطعن المذكور أعلاه – طبقا لمسطرة الاستعجال .
كما يكون الحكم التحكيمي الصادر بالمملكة في مادة التحكيم الدولي قابلا للطعن بالبطلان إذا تعلق الأمر بالحالات المنصوص عليها في الفصل 49-327 من القانون رقم 05-08 أمام محكمة الاستئناف التي صدر الحكم التحكيمي في دائرتها .
 
 
المحور الثاني: أثار التمييز بين التحكيم والنظم المشابهة له

 أولا: الوساطة الاتفاقية في منازعات الصفقات العمومية
 
بصدور القانون رقم 05-08 القاضي بنسخ وتعويض الباب الثامن بالقسم الخامس من القانون المسطرة المدنية, أصبح المغرب يتوفر على إطار قانوني حديث للتحكيم والوساطة الاتفاقية , من شأنه أن يدعم مسار مأسسة الوسائل البديلة لحل المنازعات وإدماجها في نظامنا القانوني والقضائي .

أ_أهمية الوساطة في الأنظمة القانونية المعاصرة :

    لقد أصبح من أهم المعايير المعتمدة في تقييم مدى فعالية الأنظمة القانونية والقضائية المعاصرة , المعيار المتعلق بما توفره هذه الأنظمة من إمكانيات لتسهيل الولوج إلى العدالة .وتتخذ سهولة الولوج إلى العدالة عدة أبعاد تتمثل في :
- نشر المعرفة القانونية والقضائية , تبسيط المساطر , المساعدة القانونية والقضائية واستغلال التكنولوجيا الحديثة في التقاضي عن بعد
- الأخذ بالوسائل البديلة لحل المنازعات [[16]]url:#_ftn16 . هذه الوسيلة تعرف انتشارا واسعا في العالم المعاصر , وتدخل المشرع لتنظيمها قانونا في عدة دول , ووضعت لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي نظما خاصة بها [[17]]url:#_ftn17 , كما وضعت قانونا نموذجيا للتوفيق التجاري الدولي , وساهم القضاء في عدة دول بتكريس عدة ممارسات قضائية في العمل القضائي بشأن هذه الوسائل . بحيث أصبح التوجه الآن يرمي إلى الانتقال من التحكيم إلى الوسائل الأخرى البديلة لحل النزاعات.
والوساطة تقنية لتسيير عملية المفاوضات بين الأطراف , يقوم طرف ثالت محايد , يهدف إلى مساعدة أطراف النزاع للتوصل إلى حل النزاع القائم بينهم .وهي تتطلب مهارات في الوسيط تمكنه من الحوار والتواصل مع الأطراف لتقريب وجهات نظرهم وتسهيل توصلهم إلى حل نزاعهم على نحو مقبول منهم[[18]]url:#_ftn18 .
لقد أصبحت الوساطة من أهم الوسائل البديلة لحل المنازعات , وهي تعرف إقبالا متزايدا ,بحيث أصبح التحكيم بدوره لا يلجأ إليه إلا بعد استنفاد طريق الوساطة . وترجع فعالية الوساطة إلى أن هدفها ليس هو تحديد من يربح ومن يخسر (الطرفان معا رابحان ),ولكن هدفها هو وضع حلول مبتكرة للنزاع بشكل لا يتوافر عند المحاكمة , فهي ترمي إلى حل النزاع أو تجنبه كما أنها تساعد في إعادة بناء العلاقات والحفاظ على إستمراريتها في المستقبل ,كما أن من أثارها الاجتماعية ترسيخ ثقافة الحوار والتعايش والبعد عن الخصومة ,وهذا ما يفسر تقدم الوساطة في الولايات المتحدة الأمريكية وبريطانيا وكندا بالأخص ,وهي ابتكار وتطبيق قضائي هناك أكثر من كونها من فعل المشرع ,ففي بريطانيا يحق للقضاة أن يفحصوا قبل أي بت في القضية أن محاولة الوساطة قد تمت .
ولقد أفرز تطور الوساطة تنوعا في مساطرها , إذ توجد وساطة تمارس من داخل النظام القضائي (وساطة قضائية ), ووساطة تمارس من خارج النظام القضائي (وساطة اتفاقية ),أو على الأقل بتوجيه من المحكمة حيث تعين وسيطا خاصا من لائحة وسطاء معتمدين (وساطة خاصة ).
وسواء أكانت الوساطة اتفاقية أوقضائية أو خاصة فلا بد أن تحترم فيها عدة مبادئ , مستمدة من قواعد المحاكمة العادلة ويتجلى ذلك في :
- حياد الوسيط ,
- احترام السرية ,
- احترام مبدأ الحضوري ,
- المساواة بين الخصوم في المعاملة ,
- حرية إنهاء سير الوساطة في أي وقت واللجوء إلى القضاء,
- السرعة والمرونة وقلة التكاليف,
- الوعي التام من قبل الأطراف بالحلول المتوصل إليها .
والخلاصة هي أن أهمية الوساطة لا تظهر من خلال عدد القضايا التي انتهت بحل , ولكن في خلق عقود قانونية فعالة في حد ذاتها , تنهي الخصومة وتكون مضمونة من حيث التنفيذ ,

1_تعريف الوساطة الاتفاقية.

    لإبراز الطابع الإتفاقي للوساطة سواء لأجل تجنب أو تسوية نزاع , أجاز القانون للأطراف الاتفاق على تعيين وسيط يكلف بتسهيل إبرام صلح بينهم [[19]]url:#_ftn19 ,وقد عرف الفصل 327-56 من المسطرة المدنية الوساطة كما يلي : "اتفاق الوساطة هو العقد الذي يتفق الأطراف بموجبه على تعيين وسيط يكلف بتسهيل إبرام صلح لإنهاء نزاع نشأ فيما بعد," وعلى ذلك فهدف الوساطة هو الوصول إلى الصلح[[20]]url:#_ftn20 بواسطة ثالث هو الوسيط . وبذلك لم يخرج المشرع الوساطة الاتفاقية من الإطار العام لعقد الصلح .

2_شكل اتفاق الوساطة :

يتخذ اتفاق الوساطة إما شكل :   
   - شرط وساطة[[21]]url:#_ftn21 ,ينص عليه في الاتفاق الأصلي , ويلتزم بمقتضاه الأطراف بأن يعرضوا على الوساطة النزاعات التي قد تنشأ عن الاتفاق المذكور .
       - أو عقد وساطة[[22]]url:#_ftn22 يبرم بعد نشوء النزاع . ويمكن إبرامه ولو أثناء مسطرة جارية أمام المحكمة , حيث يتعين إعلام المحكمة به داخل أقرب الآجال من إبرامه . ويترتب عليه وقف المسطرة أمام المحكمة ,إلى حين تبين مال الوساطة .

3_شرط الكتابة في اتفاق الوساطة :

   على غرار التحكيم ,أوجب القانون أن يبرم اتفاق الوساطة دونما كتابة[[23]]url:#_ftn23 ,سواء بعقد رسمي أو عقد عرفي وكذلك بمحضر يحرر أمام المحكمة إذا كان النزاع جاريا أمامها .وقد وسع القانون من مفهوم الكتابة ,حيث يشمل صورا عدة من المحررات التي تتيحها تكنولوجيا الاتصال الحديثة ,فضلا عن ترتيب أثار عن الإحالة أو الاستناد على وثيقة تتضمن شرط وساطة .
وتتعين الكتابة سواء تعلق الأمر بعقد وساطة .وبالنسبة لشرط الوساطة فإن الشرط يمكن أن يحرر كتبة في الاتفاق الأصلي أو في وثيقة تحيل إليه .

ب _مضمون اتفاق الوساطة :

يجب أن يتضمن اتفاق الوساطة جملة من الأمور ,سواء تعلق الأمر بعقد وساطة أو بشرط وساطة , فبالنسبة لعقد الوساطة يجب أن يتضمن العقد تحت طائلة البطلان :
- تحديد موضوع النزاع ,
- تعيين الوسيط أو التنصيص على طريقة تعيينه .
أما بالنسبة لشرط الوساطة[[24]]url:#_ftn24 ,فيجب تحت طائلة البطلان ,أن يحرر الشرط كتابة في الإتفاق الأصلي أو في وثيقة تحيل إليه .
كما يجب تحت طائلة البطلان أن يتضمن شرط الوساطة إما تعيين الوسيط أو الوسطاء وإما التنصيص على طريقة تعيينهم .

1_ شروط الوسيط وواجباته :

  يعهد بالوساطة إما إلى شخص ذاتي أو إلى شخص معنوي[[25]]url:#_ftn25 , وعلى ذلك يمكن أن تتم الوساطة عن طريق الوساطة المؤسسية ,بواسطة مركز للوساطة له أنظمته ومسطرته .على أنه في هذه الحالة لا يتولى القيام بمهمة الوساطة إلا الشخص الطبيعي المتمتع بطبيعة الحال بكامل الأهلية. أما الشخص المعنوي فلا يتمتع سوى بصلاحية تنظيم الوساطة وضمان حسن سيرها.
ولم تتطرق المقتضيات المتعلقة بالوساطة الاتفاقية  إلى شروط الوسيط بتفصيل , عكس ما قررته المقتضيات الخاصة بالتحكيم بشأن الشروط المتعلقة بالمحكم الذي يشترط فيه كمال أهليته , وعدم صدور حكم عليه بحكم نهائي بالإدانة , من أجل ارتكاب أفعال تخل بالشرف أو صفات الاستقامة أو الآداب العامة ,أو بالحرمان من أهلية ممارسة التجارة أو حق من حقوقه المدنية . 

2_ حكم اللجوء إلى القضاء بإدراج اتفاق الوساطة :

تشجيعا على اللجوء إلى الوساطة , وتلافيا لأي غموض أو تضارب في العمل القضائي , بشان اللجوء إلى القضاء رغم وجود اتفاق الوساطة , فقد نص القانون على حلول واضحة بهذا الخصوص . ويتم التمييز بهذا الصدد بين حالتين :

أ- اللجوء إلى القضاء أثناء سريان مسطرة الوساطة:

 في هذه الحالة يجب على المحكمة المحال إليها نزاع في مسألة أبرم الأطراف في شأنها اتفاق وساطة , أن تصرح بعدم قبول الدعوى إلى حين استنفاد مسطرة الوساطة أو بطلان اتفاق الوساطة . ويتعين أن يثير الطرف المعني الدفع بعدم القبول ,ولا يجوز للمحكمة أن تصرح بعدم القبول تلقائيا .
ب- حالة اللجوء إلى القضاء قبل عرض النزاع على الوساطة : إذا كان النزاع لم يعرض بعد على الوسيط ,ورغم ذلك تم رفع القضية إلى القضاء ,فإنه يجب على المحكمة أيضا أن تصرح بعدم قبول الدعوى .هذا ما لم يثبت للمحكمة كون اتفاق الوساطة باطلا بطلانا واضحا,فإنها تستمر آنذاك في نظر الدعوى لانعدام موجب عدم القبول .
وفي هذه الحالة الثانية ,يتعين كذلك أن يثير الطرف المعني الدفع بعدم القبول ,ولا يجوز للمحكمة أن تصرح بعدم القبول تلقائيا .

3_ مسطرة الوساطة ومدتها :

يجب على الطرف الذي يريد تطبيق اتفاق الوساطة أن يخبر الطرف الأخر بذلك ,وأن يرفع ذلك إلى الوسيط المعين . ويجب على الوسيط فور قبوله المهمة المسندة إليه , أن يخبر بذلك الأطراف في رسالة مضمونة الوصول مع إشعار بالتوصل أو بواسطة مفوض قضائي[[26]]url:#_ftn26 .
ولم يحدد القانون كيفية عقد جلسات الوساطة ولقاء الأطراف , ولكن عموما تنطلق عملية الوساطة بعقد اجتماعات تمهيدية لتعريف الأطراف بمجريات المسطرة , وتستمر بعقد جلسات مغلقة مع كل طرف أو جلسات مشتركة ,ويتم خلال ذلك تقريب وجهات نظر الأطراف لتسهيل وصولهم للصلح .
وطبقا للصلاحيات التي خولها القانون للوسيط[[27]]url:#_ftn27 فإنه يمكنه :
- الاستماع إلى الأطراف والمقارنة بين وجهات نظرهم لأجل تمكينهم من إيجاد حل للنزاع القائم بينهم .
- الاستماع إلى الأغيار ,الذين يقبلون ذلك ,فيما تستلزمه الوساطة ,وذلك بعد موافقة الأطراف على هذا الإجراء . ولم ينص القانون على مسألة استعانة الأطراف بمحام , ويبدو أنه لا يوجد ما يمنع ذلك .كما لم ينص القانون على كيفية الاستماع إلى الأغيار أثناء الوساطة , وما إن كان الاستماع أمام الوسيط يكون بعد أداء اليمين القانونية .ويظهر أنه لا يوجد ما يوجب أداء اليمين عند ذلك الاستماع .
- القيام أو العمل على القيام بكل خبرة من شأنها أن توضح النزاع بعد موافقة الأطراف ,
- عند انتهاء مهمته ,يقترح الوسيط على الأطراف مشروع صلح أو بيانا عن الأعمال التي قام بها.كما سنرى فيما بعد .
وتجري إجراءات المسطرة خلال مدة قصيرة ,وهذا هو الهدف من اللجوء إلى الوساطة . ويتم تحديد مدة مهمة الوسيط تبعا لاتفاق الأطراف ,غير أنه لا يجوز أن تتجاوز هذه المدة ثلاثة أشهرمن التاريخ الذي قبل فيه الوسيط مهمته . ومعنى هذا أن مدة مهام الوسيط تبدأ من تاريخ قبوله بالمهمة المسندة إليه . ويجوز للأطراف تمديد الأجل المذكور أعلاه باتفاق يبرم وفق نفس الشروط المعتمدة لإبرام اتفاق الوساطة[[28]]url:#_ftn28 ,ما دامت هناك رغبة مشتركة لإيجاد حل للنزاع .
وقد سبقت الإشارة إلى أنه لا يمكن للوسيط أن يتخلى عن مهمته إلا باتفاق الأطراف , أو إذا انصرم الأجل المقرر للوساطة .

أثر الحل الذي ينتهي إليه الوسيط :

الهدف من الوساطة الاتفاقية هو توصل الأطراف إلى حل لنزاعهم بمساعدة الوسيط .وتظهر أهمية هذا الحل سواء من حيث قيمته القانونية , أو من حيث إمكانية تنفيذه .
وقد أحاط المشرع هذا الحل بمجموعة من الضمانات[[29]]url:#_ftn29 , تتجلى فيمايلي :
- في حالة عدم وقع الصلح لأي سبب من الأسباب , فإن الوسيط يسلم للأطراف وثيقة عدم وقوع الصلح موقعة من طرفه .
- أما إذا انتهى الوسيط في مسعاه إلى صلح بين الطرفين , فإن الوسيط يحرر الصلح في وثيقة يضمن فيها الحل الذي انتهى إليه الأطراف .
- ويتعين أن يوقع الوسيط مع الأطراف وثيقة الصلح المتوصل إليه .
- ويخضع هذا الصلح لأجل صحته وأثاره للمقتضيات المتعلقة بالصلح المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود كانقضاء الحقوق المدعى بها , وعدم الرجوع في الصلح إلى غير ذلك من الآثار .
- يكتسي الصلح فيما بين الأطراف قوة الشيء المقضي به . وعلى ذلك يمكن تنفيذ مقتضيات الصلح تلقائيا من قبل الطرفين .

ثانيا:  أوجه التشابه والاختلاف بين التحكيم و الوساطة الاتفاقية

 يتشابه التحكيم مع الوساطة الاتفاقية في نقط عديدة ،كما يختلفان مع بعضها البعض في نقط أخرى ،وذلك كالآتي:

أ : أوجه التشابه بين التحكيم والوساطة :

يلتقي التحكيم مع الوساطة الاتفاقية في كثير من النقط ،من أهمها أن كلا منهما :
- يعد من الوسائل السلمية في حل المنازعات المطروحة بين الأطراف .
- يجد أصله في اتفاق يعبر عن رغبة أطرافه في حل النزاع بعيدا عن قضاء الدولة .
- يؤدي دوره بمناسبة وجود منازعة نشأت أو قد تنشأ ما بين الأطراف المعنية .
- يحتاج إلى طرف ثالث ( المحكم أو الوسيط ) للفصل في النزاع .
- تجنب الوسائل التي لا يجوز الصلح فيها،كالمسائل المتعلقة بالنظام العام أوالحقوق التي لا يجوز التصرف فيها ...الخ .
- يحتاج إلى  تذييل الحكم أو وثيقة الصلح بالصيغة التنفيذية من طرف السلطة القضائية المختصة. ويكتسي عملهما قوة الشيء المقضي به .

ب : أوجه الاختلاف بين التحكيم والوساطة الاتفاقية :

يختلف التحكيم عن الوساطة الاتفاقية في نقط متعددة منها :
- إن إرادة الأطراف في التحكيم تنصرف إلى تخويل المحكم دور القاضي في حسم النزاع. فالمحكم يصدر أحكاما تحكيمية والتي تنزل منزلة الأحكام القضائية في الآثار القانونية المترتبة عنها ، لأجل ذلك فإن الشروط والضوابط الواجب توفرها في المحكم أكثر دقة،على خلاف الوضع بالنسبة للوساطة الاتفاقية ، إذ يقتصر دور الوسيط على إصدار وثيقة صلح بمسطرة وإجراءات مبسطة ، كما وأن سلطة الشخص الذي يملك سلطة الوساطة تكون محدودة بحيث لا تخوله الحق في امتلاك سلطة التحكيم ،غيران العكس صحيح بالنسبة للمحكم إذ يجوز له استعمال الصلاحيتين معا كل في مجالها [[30]]url:#_ftn30 .
- يقتضي التحكيم الحكم بكل الحق لأحد الأطراف ،أي حل النزاع بشكل موضوعي ومباشر. أما عن التنازل الذي شمله اتفاق التحكيم فيتعلق بالتنازل عن الحق في حسم هذا النزاع أمام قضاء الدولة ليتولاه القطاع الخاص ( فهو يتعلق بالوسيلة وليس بالغاية )،على خلاف الوضع بالنسبة للوساطة الاتفاقية إذ تقتضي بطبيعتها التنازل المتبادل من الخصوم عن جزء من الحق الموضوعي محل النزاع للتقارب ما بين وجهات نظرهم والتوفيق في مواقفهم بتنسيق من الوسيط المسؤول عن هذه المهمة                
خاتمة
مما لاشك فيه أن القضاء المغربي عامة والإداري خاصة قد ساهم في جملة من الإجراءات المسطرية التي تتوفر الحماية للمتعاقدين في مجال عقود الصفقات العمومية، حيث ارتكز العمل في هذا المجال على إصلاح منظومة الصفقات الذي يدخل في إطار الدينامية الشاملة لتحديث الإدارة وتغييرها وذلك بإدخال  كل من نظامي التحكيم والوساطة الاتفاقية في مجال الصفقات العمومية  .
من خلال ما سبق يظهر أن المشرع المغربي اتجه نحو اتخاذ كل من التحكيم والوساطة الاتفاقية في حل المنازعات التي تنشأ في العقود الإدارية وخاصة في العقود الخاصة بالصفقات التي تبرمها الدولة كوسيلتين لفض المنازعات بطريقة ودية دون اللجوء إلى القضاء بسبب تعقد مساطر وطول المدة التي يأخذها من أجل النظر والبث فيها وإصدار الحكم وكذلك التكلفة المرتفعة للمحكمة بينما التحكيم والوساطة أسلوبين وديين لفض النزاعات بعيدا عن القضاء .        
لهدا نقترح بصفتنا كباحتين ما يلي: ضرورة سن مدونة إدارية توازي إحداث المحاكم الإدارية بدلا من إتباع مقتضيات المسطرة المدنية، وهذا يستوجب القيام بجملة من التعديلات القانونية، والتي نأمل من المشرع أن ينتبه إليها.  
  توفير العديد من الضمانات القانونية للأطراف المتقاضية في مجال الصفقات العمومية، لحماية المقاول لأنه هو الطرف الضعيف في هذه العلاقة من جهة، و لحماية الإدارة صاحبة الصفقة من جهة أخرى، حماية للمال العام من الضياع.
لابد من تمتيع وخضوع الموارد البشرية في المحاكم الإدارية إلى التكوين المستمر وخاصة القاضي الإداري في الميدان المالي عامة ومجال الصفقات  العمومية على وجه الخصوص حتى يكون على دراية تامة بكل الخبايا القانونية والإجرائية وحتى الواقعية المحيطة عموما بكل الصفقات موضوع النزاع.
وانطلاقا من كل ما سبق نطرح التساؤل التالي:" إلى أي حد الدولة مستعدة للجوء إلى التحكيم في منازعاتها وكذلك مدى استعدادها لتنفيذ الأحكام الصادرة عن كل من الوسيط والمحكم ؟.

                      لائحة المراجع :

الكتب :
                                                                                            
       _ أمينة جبران،المتحد  العلمي في المادة الإدارية،المطبعة والوراقة الوطنية،الطبعة الأولى 2006.
_ عامر علي رحيم:التحكيم بين الشريعة والقانون، منشورات دار الجماهيرية للنشر والتوزيع،الطبعة الأولى 1987.
_ ملكة الصروخ، الصفقات العمومية بالمغرب،الأشغال التوريدات الخدمات،مطبعة النجاح الجديدة،البيضاء،الطبعة الأولى 2009.
_عبد العزيز عبد المنعم خليفة: التحكيم في منازعات العقود الإدارية الداخلية و الدولية،  المركز القومي للإصدارات القانونية، القاهرة، الطبعة الأولى.2008
_ عبد العزيز عبد المنعم خليفة: الأسس العامة في العقود الإدارية، المركز القومي للإصدارات القانونية، الطبعة الأولى. 2008
_ جابر جاد نصار: التحكيم في العقود الإدارية، دار النهضة العربية، سنة1997.
سليمان الطماوي: الأسس العامة للعقود الإدارية، دار الفكر العربي، الطبعة الخامسة، سنة 1991.
الرسائل و الأطروحات :
عمار شقواري،حكامة إبرام الصفقات العمومية ،دراسة سوسيو قانونية في مرسوم 5 فبراير 2007 ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون العام ،جامعة الحسن الأول سطات .2008
        
المجلات و الندوات :                                                                   
  محمد  النجاري: منازعات العقد الإداري في إطار القضاء الشامل، مجلة القصر، عدد4، 2003     
المجلة المغربية للوساطة والتحكيم , العدد 4 سنة 2009
عبد المجيد غميجة: الطرق البديلة لتسوية المنازعات، أشغال الندوة العلمية التي نظمتها شعبة القانون الخاص كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية بفاس، بشراكة مع وزارة العدل و هيئة المحامين بفاس يومي 4 و 5 أبريل 2003، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية، سلسلة الندوات و الأيام الدراسية، العدد 2-2004، الطبعة الأولى.
        
 
الهوامش

امينة جبران،المتحد العلمي في المادة الإدارية،المطبعة والوراقة الوطنية،الطبعة الأولى 2006،ص 127.[1]
عامر علي رحيم:التحكيم بين الشريعة والقانون، منشورات دار الجماهيرية  للنشر والتوزيع،الطبعة الأولى 1987،ص 20.[2]
 مليكة الصروخ،الصفقات العمومية بالمغرب،الأشغال التوريدات الخدمات،مطبعة النجاح الجديدة،البيضاء،الطبعة الأولى 2009،ص 127.[3]
4 ـ عبد العزيز عبد المنعم خليفة: التحكيم في منازعات العقود الإدارية الداخلية و الدولية،  المركز القومي للإصدارات القانونية، القاهرة، الطبعة الأولى 2008، ص. 5.
- عبد العزيز عبد المنعم خليفة: الأسس العامة في  العقود الإدارية، المركز القومي للإصدارات القانونية، الطبعة الأولى 2008، ص. 378.    [5]
 _جابر جاد نصار: التحكيم في العقود الإدارية، دار النهضة العربية، سنة 1997، ص. 6.[6]       
- سليمان الطماوي: الأسس العامة للعقود الإدارية، دار الفكر العربي، الطبعة الخامسة، سنة 1991، ص. 192. [7]
[[8]]url:#_ftnref8 - قانون رقم 08.05 القاضي بنسخ و تعويض الباب الثامن بالقسم الخامس من قانون المسطرة المدنية، ج. ر. عدد 5584 الصادرة بتاريخ 6 دجنبر 2007.
[[9]]url:#_ftnref9 - عبد المجيد غميجة: الطرق البديلة لتسوية المنازعات، أشغال الندوة العلمية التي نظمتها شعبة القانون الخاص كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية بفاس، بشراكة مع وزارة العدل و هيئة المحامين بفاس يومي 4 و 5 أبريل 2003، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية، سلسلة الندوات و الأيام الدراسية، العدد 2-2004، الطبعة الأولى، ص. 119.
.
عمار شقواري،حكامة إبرام الصفقات العمومية ،دراسة سوسيو قانونية في مرسوم 5 فبراير 2007 ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في[10] القانون العام ،جامعة الحسن الأول سطات 2008 ص 124
[[11]]url:#_ftnref11 - محمد النجاري: منازعات العقد الإداري في إطار القضاء الشامل، مجلة القصر، عدد4، 2003 ص. 28
[[12]]url:#_ftnref12 - حكم عدد 351 بتاريخ 3 نونبر 1999، نقلا عن، محمد النجاري، المرجع المذكور أعلاه، ص. 28.
[[13]]url:#_ftnref13 - المرجع السابق.
[[14]]url:#_ftnref14 - المادة الأولى من القانون رقم 9 لسنة 1997 بشأن التحكيم في منازعات العقود الإدارية، مصر، عن عبد العزيز عبد المنعم خليفة، التحكيم في منازعات العقود الإدارية.. مرجع سابق، ص. 100.
[[15]]url:#_ftnref15 - عبد العزيز عبد المنعم خليفة: التحكيم في منازعات العقود الإدارية، م. س. ص. 103.
- المجلة المغربية للوساطة والتحكيم , العدد 4 سنة 2009 ص 70 .[16]
- نظام التوفيق للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي , الذي أقرته الجمعية العامة للأمم المتحدة بقرارها رقم 52/35 بتاريخ 1980/12/04.[17]
18- وتمر عملية الوساطة بعدة مراحل من أهمها , عقد جلسات تمهيدية لتعريف الطرفين بإجراءات ومساطر الوساطة وطرق إدارة العملية , ثم عقد جلسات مشتركة وجلسات مغلقة , وجلسات التسوية وإنهاء النزاع إذا ما اتفق الطرفان على حل ما .
19- ينص الفصل 327-55 من المسطرة المدنية على أنه :" يجوز للأطراف , لأجل تجنب أو تسوية نزاع ,الاتفاق على تعيين وسيط يكلف بتسهيل إبرام صلح ينهي النزاع ".
20 يعرف الفصل 1098 من قانون الالتزامات والعقود الصلح بأنه :" عقد بمقتضاه يحسم الطرفان نزاعا قائما أو يتوقيان قيامه , وذلك بتنازل كل منهما لأخر عن جزء مما يدعيه لنفسه , أو بإعطائه مالا معينا أو حقا ".
21 - عرف الفصل 61-327 من قانون المسطرة المدنية , شرط الوساطة بمايلي :" شرط الوساطة هو الاتفاق الذي يلتزم فيه أطراف عقد بأن يعرضوا على الوساطة النزاعات التي قد تنشأ عن العقد المذكور ".
22 - عرف الفصل 59-327 من قانون المسطرة المدنية عقد الوساطة بمايلي :" عقد  الوساطة هو الاتفاق الذي يلتزم فيه أطراف نزاع ناشئ بعرض هذا النزاع على وسيط .يمكن إبرام العقد المذكور ولو أثناء دعوى مرفوعة أمام المحكمة ".
23 - فقد نص الفصل الفصل 58 -327 من قانون المسطرة المدنية على أنه يجب أن يبرم دوما اتفاق الوساطة كتابة , إما بعقد رسمي أو عرفي و إما بمحضر يحرر بالمحكمة .
24- ينص الفصل 327-62 من قانون المسطرة المدنية على أنه :"يجب تحت طائلة البطلان أن يحرر شرط الوساطة كتابة في الإتفاق الأصلي أو في وثيقة تحيل إليه . ويجب تحت طائلة البطلان , أن يتضمن شرط الوساطة إما تعيين الوسيط أو الوسطاء,وإما التنصيص على طريقة تعيينهم ":
 - ينص الفصل 327-67 من قانون المسطرة المدنية على أنه :" يعهد بالوساطة إلى شخص طبيعي أو شخص معنوي ".[25]
- الفصل 67-327 من قانون المسطرة المدنية .[26]
27- ينص الفصل 327-68 من قانون المسطرة المدنية على أنه :"يجوز للوسيط أن يستمع إلى الأطراف وأن يقارن بين وجهات نظرهم لأجل تمكينهم من إيجاد حل للنزاع القائم بينهم.
28- ينص الفصل 327-65 من ق م م على أنه :" يحدد الأطراف مدة مهمة الوسيط في أول الأمر دون أن تتجاوز أجل ثلاثة أشهر من التاريخ الذي قبل فيه الوسيط مهمته . غير أن للإطراف تمديد الأجل المذكور باتفاق يبرم وفق نفس الشروط المعتمدة لإبرام اتفاق الوساطة ".
- ينص الفصل 327-68 من ق م م على أنه :" يقترح الوسيط عند انتهاء مهمته على الأطراف مشروع صلح أو بيانا عن الأعمال التي قام بها .[29]
-مليكة الصروخ مرجع سابق ص 583 .[30]

الخميس 4 أبريل 2013


تعليق جديد
Twitter