Maroc Droit
MarocDroit  -  موقع العلوم القانونية





كلية الحقوق بوجدة: تقرير حول مناقشة أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص حول موضوع " ضمانات الاستثمار - التحكيم التجاري نموذجا- " تحت اشراف الدكتورة يامنة فاطمي للباحث عبد الإله عديياطر


     

جامعة محمد الأول وجدة
كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة

تقرير حول مناقشة أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص

حول موضوع : " ضمانات الاستثمار - التحكيم التجاري نموذجا- "

تحت اشراف الدكتورة: يامنة فاطمي

تقدم بها الطالب الباحث :عبد الإله عديياطر

وقد تشكلت لجنة المناقشة من الأساتذة الأجلاء:

الدكتور : عبد الرحمان أسامة : أستاذ التعليم العالي بوجدة .... رئيسا
الدكتورة : يامنة فاطمي أستاذة مؤهلة بوجدة............... .....مشرفة
الدكتورة : تاغيا زينب أستاذة التعليم العالي بوجدة ...............عضوا
الدكتور : قيلش أحمد أستاذ التعليم العالي بأكادير................. عضوا
الدكتور : أمين أعزان أستاذ مؤهل بالراشيدية ................. عضوا

و قد قررت اللجنة قبول الأطروحة ومنح هذا العمل ميزة مشرف جدا.
بتاريخ السبت 31 أكتوبر 2015.



تقرير عن أهم مضامين هذه الأطروحة

أصبح الاستثمار يشكل أحد محاور الحوار بين جميع  الدول، وبندا جوهريا وأساسيا على جدول الاقتصاد الدولي، كما يعد أحد الأسباب  و الوسائل المؤثرة في تطور البلدان ونموها  للدور الذي يلعبه   في عمليات التنمية الاقتصادية.

مما جعل هذه الدول تتسابق في وضع منظومة قانونية تعمل على تقديم عدد من الضمانات و الحوافز والمزايا والتسهيلات والإعفاءات الضريبية والجمركية لجذب اكبر حصة من الاستثمارات الأجنبية، وهي بذلك تحاول إقناع المستثمر الأجنبي على أنها البلد الأفضل لإقامة المشاريع الاستثمارية.

إلا أن المستثمر الأجنبي يبقى دائم الحرص على الضمانات المتعلقة بآلية حل المنازعات التي قد تنشأ بينه وبين الدول المضيفة للاستثمار، ويعمل على استبعاد أنظمتها القضائية الداخلية بموجب نصوص صريحة تُضمن في عقود الاستثمار التي تُبرمها.

و رغم تعدد الوسائل التي يمكن أن يلجأ إليها الأطراف في عقود الاستثمار لتسوية منازعاتهم. فقد ظلت هناك خاصية ثابتة في هذه العقود تتعلق على وجه الدقة،  بالتحكيم كطريقة مقبولة لتسوية منازعاتهم،  حيث يعتبر التحكيم الأسلوب الأمثل لحل هذه المنازعات التي تثيرها العلاقات التي تدخل الدولة طرفا فيها.

لأن وجود الدولة كطرف في العقد يجعل المستثمر في حاجة إلى ضمانات قضائية لحماية استثماراته.
 
  1.  
  2. أهمية الموضوع:
  3.  
تستحوذ الموضوعات المتعلقة بالاستثمار بشكل عام، والاستثمار الأجنبي بصفة خاصة في الوقت الحاضر على اهتمام واسع واستثنائي لدى المختصين في الأوساط الأكاديمية والرسمية و المستثمرين على حد سواء.
وقد  عرف المغرب  في السنوات الأخيرة تدشين عدة أوراش كبرى فيما يخص التنمية الاقتصادية والاجتماعية والبشرية. جلبت العديد من الاستثمارات الأجنبية، التي لا بد لها من ضمانات اقتصادية وسياسية واجتماعية وإدارية ،و  ضمانات قضائية، تتجلى في التحكيم التجاري.
   هذا ما دفعني لسبر أغوار هذا الموضوع لراهنيته الاقتصادية والاجتماعية
 
  • أما فيما يتعلق بالصعوبات التي واجهتها خلال تحرير الأطروحة:
أولا  -  عنوان الأطروحة الذي جاء عاما شاملا لعدد كبير من الإشكالات و المواضيع المتشعبة بين ما هو قانوني وما هو اقتصادي.
      ثانيا  -  عادة ما يشكوا الباحثون في الدكتوراه من نذرة وقلة المراجع المعتمدة،
إلا أنني  واجهت صعوبة في انتقاء المراجع التي لها علاقة مباشرة بالموضوع  في خضم العدد الكبير من المراجع العامة التي تتناول المواضيع المختلفة القانونية والاقتصادية التي تدخل تحت إطار العنوان الذي اخترته.
 
  • الإشكالية
وقد انطلقت في تحليلي لموضوع ضمانات الاستثمار "التحكيم التجاري نموذجا "من خلال وضع إشكالية رئيسية مفادها:
-   كيف يمكن للضمانات التي تمنحها الدول المضيفة للاستثمارات الأجنبية، للمستثمرين، سواء من خلال قوانينها الوطنية، أو من خلال الاتفاقيات الدولية المتعلقة بالاستثمار، وتلك المستمدة من التحكيم التجاري، التوفيق بين الأهداف العامة التي تسعى الدولة المضيفة تحقيقها؟ وبين المصالح والأهداف التي ينشدها المستثمر؟

و هذا الإشكال يوجب علينا الإجابة على عدة اسئلة على النحو التالي:

أولا -    ما مدى قدرة و فعالية سياسات تحسين مناخ الاستثمار في الدول المضيفة بصفة عامة، والدول العربية بصفة خاصة على جذب الاستثمار الأجنبي إليها؟
ثانيا -   هل المزايا و التحفيزات الممنوحة للاستثمارات الأجنبية  كفيلة بتحسين وضع الدولة المضيفة ضمن المؤشرات الدوليةّ؟
ثالثا -   هل حققت الاستثمارات الأجنبية الغاية المرجوة منها في الدول المضيفة،  مقابل تلك الضمانات المتاحة لها؟ أم يبقى المستثمر الأجنبي هو المستفيد الوحيد من كل هذه الضمانات؟
رابعا  -    هل يشكل تعدد النظم القانونية المتعلقة بضمانات الاستثمار- من القانون الداخلي للدول المضيفة ، واعتماد قانون الدولة المصدرة لرأس المال في بعض الحالات أو الإحالة عليه، و المعاهدات والاتفاقيات الثنائية والجماعية –،    حافزا لتشجيع وترقية ؟ أم هذا التعدد يكون عائقا يعترض نشاط الاستثمار الأجنبي؟ 
خامسا -   كيف يمكن للتحكيم التجاري حل المنازعات الاستثمارية مع المحافظة على التوازن بين حقوق وآمال كل من المستثمر الأجنبي والدولة المضيفة للاستثمار؟
سادسا -    هل أطراف النزاع يتمتعون بحرية مطلقة في اختيار الهيئة التحكيمية ؟ وفي تحديد القانون الواجب التطبيق؟ سواء على إجراءات سير الدعوى؟ أو على جوهر النزاع في التحكيم التجاري؟ أم هناك حدود تقف عندها هذه الحرية؟
سابعا -  وهل هناك مراكز خاصة بتسوية المنازعات الناشئة عن الاستثمار؟ وإن كانت فما هو الدور الذي يمكن أن تلعبه؟
 
  • منهجية البحث
 
إن الإجابة عن إشكالات الموضوع اقتضت مني  دراسة  نظرية وتطبيقية، مركزا على المنهج الوصفي لاستعراض كل جوانب الاستثمار الأجنبي بالتطرق إلى بيان مفهومه ومحدداته و مؤشراته، كما اعتمدت تقنية التحليل القانوني لدراسة محتويات النصوص القانونية و الاتفاقيات الدولية المعتمدة، و تأييدها أو انتقادها كلما وجدت ضرورة لذلك. مستعينا بأحدث المراجع في علم الاقتصاد والمالية العامة والتشريع الضريبي و التحكيم التجاري، والوقوف على بعض تشريعات الاستثمار الصادرة في عدد من الدول للتعرف على ما تضمنته من حوافز قانونية واقتصادية وسياسية لتشجيع انسياب الاستثمارات الأجنبية إليها، و استخدمت أحدث الإحصائيات في صورة جداول واستخلاص النتائج منها.
كما اعتمدت أسلوب المقارنة بين مختلف القوانين المغربية ذات الصلة بتشجيع الاستثمار والتحكيم التجاري وبين قوانين البلدان العربية التي تبنت تشريعات متطورة في هذا المجال، وكذلك بعض القوانين الغربية. فضلا عن المقارنة بالاتفاقيات الدولية.
 
  • أما خطة البحث:
إن خصوصية موضوع البحث وتشعب القضايا التي يتناولها، وسعي أطراف التجارة الدولية إلى تحقيق الأمن القانوني والحماية القضائية الفعالة، رغبة في القضاء على عدم الثقة والأمان التي تحدو التجار اتجاه القضاء والقانون الوطنيين. إضافة إلى الدور الفعال الذي تقوم به مراكز التحكيم سواء الدولية أو الإقليمية أو المحلية في تسهيل إجراءات التحكيم من خلال القوائم اللائحية الخاصة بكل مركز. لكل هذا ارتأيت تقسيم هذا الموضوع لبابين:

الباب الأول :  ضمانات الاستثمار وفقا للاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية الباب الثاني : ضمانات التحكيم وفقا للاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية.
 
  يبدو للقارء من أول وهلة من خلال هذا التقسيم أنني أتناول موضوعيين متفرقيين في نفس الأطروحة، ولكن عندما يتعمق في القراءة يتضح له جليا أنني اتطرق في الباب الأول إلى عدد من الضمانات القانونية والإقتصادية والسياسية والاجتماعية والإدارية اللازمة اللازمة  لتشجيع الاستثمار.
أما الباب الثاني فخصصته لضمانة واحدة نطرا لأهميتها  في توفير الأمن القضائي للمستثمرين الأجانب، وهي ضمانة التحكيم التجاري.
 
الباب الأول :  ضمانات الاستثمار وفقا للاتفاقيات الدولية والقوانين الوطنية

وقد تطرقت في فصله الأول لماهية الاستثمار الاجنبي ومناخه من خلال بيان:
 -  مفهوم الاستثمار الأجنبي عند اللغويين والقانونيينن الاقتصاديين و في الاتفاقيات الدولية.
-  ثم المناخ الاستثماري اللازم لجلب الاستثمارات الأجنبيةالمباشرة وفقا لبعض المؤشرات الدولية.
أما في الفصل الثاني فقد قمت بعرض الضمانات الممنوحة للاستثمار الأجنبي في القوانين الوطنية والاتفاقيات الدولية.
ومن الامتيازات الممنوحة للاستثمار الأجنبي في القوانين الوطنية:
-  حظر نزع ملكية الكشروع الاستثماري.
- الحزافز والمزايا الضريبية من خلال قوانين الاستثمار الوطنية
-  ثم تحسين الاطار السياسي و الاقتصادي و التشريعي و المؤسساتي و الإداري.
لأبين بعد ذلك الامتيازات المنوحة في الاتفاقيات الثنائية والدولية لتشجيع الاستثمار.

 الباب الثاني: ضمانات التحكيم التجاري وفق القوانين الوطنية والاتفاقيات الدولية.

في الفصل الأول : تناولت البعد القانوني للتحكيم التجاري في التشريعات الوطنية، وقمت بسرد الضمانات المرتبطة بتحقيق الامن القانوني والتي تتجلى في:
أولا  -   دور الإرادة في اختيار الهيئة التحكيمية وتحديد القانون الواجب التطبيق.
ثانيا  -   مرونة مسطرة التحكيم من حيث الإجراءات.
ثم بعد ذلك عرضت ضمانات التحكيم التجاري الدولي الخاصة للمستثمر الأجنبي، والمتمثلة بالاساس في إمكانية مقاضاة الدولة  المتعاقدة مع المستثمر الأجنبي.
- سواء خضوع الدولة ومؤسساتها للتحكيم في القوانين المقارنة
- أو خضوع الدولة ومؤسساتها للتحكيم في القوانون المغربي
وأعتبر هذه الضمانة من أهم الضمانات التي تطمئن المستثمر الاجنبي.
كما تطرقت للحماية القضائية الفعالة للحكم التحكيمي المتمثلة في:
-   قوة حكم التحكيم الإلزامية ونطاقها
-  و عدم تعارض قوة حكم التحكيم الغلزامية مع قابليته للطعن
أما الفصل الثاني ركزت على الجانب العملي من خلال دراسة البعد الممارساتي للتحكيم التجاري الوطني و الدولي.
وتطرقت فيه إلى الاتفاقيات الدولية الخاصة بالت.حكيم التجاري الدولي التي صادق عليها المغرب.
أما بخصوص الاتفاقيات الثنائية فتناولت بالتحليل اتفاقيتين:
-  الاتفاقية الثنائية بين المغرب وسوريا
-   الاتفاقية المغربية المصرية
ثم بعد ذلك تناولت دور مراكز التحكيم سواء الدولية أو الإقليمية أو الوطنية والمحلية ، وبينت من خلال الإحصائيات فشل تجربة المراكز الوطنية والمحلية في مجال التحكيم مقارنة مع المراكز الإقليمية والدولية.
 

خاتمة
 
عموما يمكن القول أنه من خلال كل ما أدر جته في هذا البحث، تم استنتاج ما يلي: 

1  - ارتفاع حدة المنافسة الدولية على استقطاب اكبر عدد من الاستثمارات الأجنبية، من خلال التنافس على تقديم اكبر حصة من الامتيازات للمستثمرين الأجانب.
2 - ارتباط  جاذبية أي دولة للاستثمار الأجنبي المباشر بمستوى فاعلية مناخها الاستثماري، وهذا ما يبرر التفاوت المسجل بين الدول المتقدمة و الدول النامية، وبين الدول النامية نفسها في مستوى استقطابها له، فالمستثمر الاجنبي شديد الحساسية لكل متغيرات مناخ الاستثمار القانونية، والتنظيمية الاقتصادية والسياسية والاجتماعية، لذلك  من الخطأ أن تقتصر جهود تحسين مناخ الاستثمار على بعضها دون البعض الآخر، بل يجب أن تشملها جميعها في إطار سياسة  كلية تراعي المتطلبات التنموية للدول المضيفة للاستثمار، واهتمامات المستثمر الأجنبي.
3  - أكدت جل المؤشرات على أن الاستثمارات العربية البينية لا تمثل إضافة مهمة للاقتصاد العربي، لضعف حجمها مقارنة بالرأس المال العربي المهاجر، ومقارنة بمتطلبات التنمية العربية ، وهو ما يعكس بصورة واضحة واقع التكامل الاقتصادي العربي.
4 -  ضرورة وضع إستراتيجية انتقائية تستهدف جذب انواع معينة من الاستثمارات تتلاءم مع وضعية التنمية السائدة.
-  أما بخصوص التحكيم التجاري كآلية من آليات فض المنازعات الناتجة عن العلاقات الاستثمارية الأجنبي والدولة المضيفة للاستثمار بين المستثمر فتخلص إلى :
- على مستوى دور الإرادة في تحقيق الأمان القانوني، يتضح أن هناك إرادة أولية للأطراف متمثلة في اللجوء إلى التحكيم التجاري الدولي في حد ذاته. إذ أن عدم اتفاق الأطراف على اللجوء إليه لا يلزمهم عليه أي طرف آخر. هنا يتضح لنا أن إرادة الأطراف باللجوء الاختياري والطوعي لآلية التحكيم تلعب دورا رئيسيا في حل المنازعات التي تنشأ بين أطراف التجارة الدولية، وتتضح هذه الإرادة كذلك من خلال اختيار الأطراف للقانون الواجب التطبيق على إجراءات وموضوع النزاع  وعلى اختيار الهيئة التحكيمية.
-  إن الضمانات التي يتميز بها التحكيم تحقق حماية قضائية فعالة وذلك من خلال عدم توفر المحكم الدولي على قانون اختصاص مما يجعله يختار القانون المناسب لحل النزاع دون احترام التراتبية القانونية إضافة إلى تمتع المحكم بسلطة تقديرية واسعة سواء في اختيار القانون الواجب التطبيق على موضوع وإجراءات التحكيم وأثناء تعديله للعقد.
حيث يلعب المحكم دورا خلاقا ومنشأ لقواعد جديدة تكرس للقانون الخاص الدولي.
 
  • و أشير إلى أن الترسانة التشريعية في مجال التحكيم بالمغرب، عرفت تطورا ملموسا بإدخال تعديلات على قانون المسطرة المدنية بموجب قانون رقم 05-08 والذي نظم بمقتضاه التحكيم الدولي لأول مرة  سنة 2007.  وتجدر الإشارة هنا أن  المشرع المغربي يقوم بتعديل قانون المسطرة المدنية  وقد تم إصدار مسودتين لحد الساعة تم في المسودة الأولى التي أصدرتها وزارة العدل والحريات في شهر نونبر 2014   بخصوص  التعديلات التي شملت قانون التحكيم 05-08  تمديد المواد المتعلقة بالتحكيم والوساطة الاتفاقية من المادة 309 إلى المادة 401 ، ( مع العلم أن قانون 05-08  مواده ما بين المادة 306 والمادة 70-327). أما المسودة الثانية التي أصدرتها وزارة العدل والحريات بتاريخ 12 بناير 2015 فقد تم نسخ المواد من 306 إلى 70-327 وتعويضها بمشروع قانون التحكيم والوساطة الاتفاقية . مما يبين الاهتمام المتزايد بهاته المؤسسة سواء من طرف المشرع أو
المستثمرين.
 
  • أما بخصوص الاقتراحات  نوردها على الشكل التالي:
أولا -   تعزيز درجة الاستقرار السياسي بانتهاج إجراءات فعلية لتثبيت النظام الديمقراطي، وإشراك الكفاءات في رسم السياسات الصحيحة وتفعيل أداء الحكومات. والمؤسسات العامة لخدمة الجميع ، وتفعيل أداء المجتمع المدني، وتقوية مؤسسات الدولة بتدعيم القانون واستقلال جهاز القضاء.
ثانيا  -   تطبيق نظام ضريبي عصري يتصف بالوضوح والشفافية والعقلانية،  وتطوير الإدارة الضريبية وترشيد استخدام الإعفاءات الضريبية وربطها بأولويات التنمية.
ثالثا -   إلغاء تعدد القوانين المنظمة لعملية الاستثمار، وجمعها في تشريع واحد يتصف بالوضوح والشفافية والاستقرار وعدم التناقض.
رابعا -  إزالة تعدد الجهات والمؤسسات والهيئات التي يتعامل معها المستثمر الأجنبي.
خامسا -  بالنسبة للمغرب لا بد من إقرار مدونة خاصة بالتحكيم التجاري الداخلي والدولي، تنظم كل ما يتعلق بالعملية التحكيمية من إبرام اتفاق التحكيم إلى تنفيذ الحكم التحكيمي.
كما يجب أن تكون هناك إرادة سياسية واضحة المعالم في نشر ثقافة التحكيم وكذلك الوسائل الأخرى البديلة لحل النزاعات – الوساطة والتوفيق والصلح -   داخل الأوساط الاقتصادية الوطنية، وذلك لمنح الثقة للمستثمرين الأجانب،  وبالتالي رفع عدد الاستثمارات الأجنبية.
سادسا -  وضع إطار قانوني ينظم إنشاء مراكز التحكيم بالمملكة ويتم التنصيص فيه على عدم تدخل رؤساء الغرف التجارية أو موظفيها في المراكز المتواجد مقرها بها.
سابعا -  نوصي رؤساء الجهات والمجالس البلدية والغرف التجارية والصناعية تضمين شرط التحكيم، في عقود الصفقات العمومية التي يبرمونها باسم مؤسسات الدولة، أوإلحاقها باتفاق التحكيم.
ثامنا -  ندعو كل من الأساتذة الجامعيين المتخصصين في التحكيم والمحاميين ورجال القضاء تكثيف جهودهم من أجل الدفع بعجله التحكيم عمليا.
تاسعا  - إنشاء مرصد وطني تكون له فروع بجميع جهات المملكة يقوم برصد الأسباب والعوامل التي تعوق عملية نشر الثقافة التحكيمية لدى الفاعلين الاقتصاديين، ووضع التقارير والندوات العلمية  و الدراسات الميدانية، للخروج بنتائج عملية تساهم في التشجيع على اللجوء إلى التحكيم.
عاشرا -  يجب دعم و وضع برامج لتكوين جيل جديد من المحكمين لهم مستوى عالمي بالتنسيق مع عدد من المراكز المختصة في هذا المجال.
إن إشكالية ضمانات التحكيم التجاري الدولي فتحت آفاقا موازية أخرى كالوساطة، ويبقى التساؤل المطروح هو: إلى أي حد يمكن أن يستمر التحكيم التجاري الدولي في ظل الضمانات التي تمنحها الوساطة لأطراف التجارة الدولية؟
تاركين المجال مفتوحا أمام الباحثين لسبر أغوار هذا الموضوع آملين أن يكون هذا التساؤل نقطة نحو شد الأنظار إلى هذا الموضوع وشحذ الهمم للاعتناء بالاستثمارات الأجنبية باعتبارها احد متطلبات العصر الحديث.   




الاربعاء 25 نونبر 2015
1104 عدد القراءات


تعليق جديد
Twitter







Facebook
Twitter
Google+
Instagram
YouTube
Newsletter