Maroc Droit
MarocDroit  -  موقع العلوم القانونية



الشروط الموضوعية للزواج المبرم بالخارج في ضوء مدونة الأسرة المغربية


     



الشروط الموضوعية للزواج المبرم بالخارج في ضوء مدونة الأسرة المغربية
ذ. عبدالإله البراقي
تـقـديـم
يتمسك المغرب كما هو واضح من خلال ديباجة الدستور بمبادئ حقوق الإنسان حسبما هو متعارف عليها دوليا1، باعتباره منخرطا في المنظومة الدولية، ومصادقا على مجموعة من الاتفاقيات الدولية في هذا المجال، وبالتالي أصبح ملزما بها في إطار احترام ثوابت الشريعة الإسلامية والانفتاح عن العالم.

ولتحقيق هذه الغاية، عمل مشرع المدونة على ملائمة بنودها مع الاتفاقيات الدولية التي لها علاقة بالتشريع الأسري،وهكذا سعى إلى إدراج مبدأي الحرية والمساواة في الزواج، )المطلب الأول( من خلال إلغاء ولاية الإجبار على المرأة الرشيدة، وتوحيد سن أهلية الزواج بين الفتى والفتاة منعا لأي تمييز في إبرام عقد الزواج.

وتأكيدا على مبدأ التراضي وحرية الزواج، أقر المشرع المغربي آليات قانونية لتـعـزيز مبدأ الإرادة في الزواج )المطلب الثاني ( وهكذا أكد على الحضور الشخصي للزوجين أثناء عقد الزواج ،بالإضافة إلي تعزيزه لأحكام الزواج ،بالقواعد المعمول بها في المجال المدني، وذلك بمنح إمكانية طلب فسخ عقد الزواج المشوب بعيب الإكراه أو التدليس.

المطلب الأول: إدراج مبدأي الحرية والمساواة في الزواج.
حاولت مدونة الأسرة إيجاد ملاءمة قانونية ما بين الأحكام المؤطرة للزواج في المنظومة الأسرية المغربية وما بين نظيرتها في الدول الأوربية ،ولتحقيق هذه الغاية، فقد أدرج المشرع ضمن نصوص المدونة مبدأي الحرية والمساواة في الزواج، ويبدو ذلك واضحا من خلال إلغاء ولاية الإجبار )الفقرة الأولى(،والعمل على توحيـد سن أهلية الزواج )الفقرة الثانية (

الفقرة الأولى :إلغاء ولاية الإجبار
نظم المشرع المغربي الولاية في الزواج ضمن المادتين 24-25 من مدونة الأسرة ،حيث تنص المادة 24 منها على ما يلي : "الولاية حق للمرأة، تمارسه الرشيدة حسب اختيارها ومصلحتها. " 2

وهكذا لم تعد الولاية في مدونة الأسرة شرط صحة في عقد الزواج ،فهي حق للمرأة بقوة القانون بمجرد بلوغها سن الرشد الذي هو ثمان عشرة سنة،ذلك أن المشرع المغربي تخلى نهائيا عن رأي الجمهور بما في ذلك رأي المالكية واخذ برأي الأحناف الذي لا يفرض الولاية على المرأة الرشيدة.3

وعقد المرأة زواجها بنفسها من بين ما اختلف فيه العلماء قديما وحديثا نظرا لاختلاف الأدلة التي تتناولها، فقد جاء في بداية المجتهد » لم تأت أية ولا سنة هي ظاهرة في اشتراط الولاية في النكاح فضلا عن أن يكون في ذلك نص ،بل الآيات والسنن التي جرت العادة بالاحتجاج بها عند من يشترطها ،هي كلها محتملة، وكذلـك الآيات والسنن التي يحتج بها من يشترط إسقاطها ، هي أيضا محتملة في ذلك « 4

وهذا ما جعل احد الفقهاء5 يرى بعدما استعرض آراء الفقهاء في الموضوع ،انه لا يوجد نص ثابـت الورود وصريح الدلالة في الشريعة الإسلامية ،يجعل الولاية على المرأة شرطا في عقد الزواج، أو يبيح للمرأة أن تتولى العقد بنفسها، وان كانت الإباحة هي الأصل فالمنـع هو الذي يحتاج إلي دليل لا الإباحة.

ولعل اخذ المشرع المغربي برأي الحنفية في الولاية ، ما هو إلا إعادة لضبط المفاهيم المرتبطة بالمرأة المغربية ووضعيتها في المنظومة الواقعية القانونية6 وتبني أسس العدل والإنصاف والمساواة واستيعاب التحولات الجديدة التي يشهدها الواقع المغربي ، وتكريس قيمه الروحية ذات البعد الإسلامي ،وتأسيسه للديمقراطية والحداثة التي تجد قواعدها في مبادئ الشريعة الإسلامية، 7 التي يمكن الانتقـال فيها من رأي إلى آخر من دون أن يعد ذلك خروجا عنها ، إلا انه من الحكمة أن يتم اختيار الحكم من الفقه الإسلامي المتلائم مع الظروف والحال والزمان والمكان.8

وانطلاقا مما تقدم ،يمكن القول أن المشرع المغربي وارتباطا بزواج المغاربة ببلدان إقامتهم، قد حاول إيجاد مقاربة قانونية توفيقية بين المرجعيتين الإسلامية والغربية في موضوع الولاية ،فبعدما كانت الولاية إلزامية لإبرام عقد الزواج ،اعتبر ذلك متعارضا مع النظام العام الأوروبي الذي يأخذ ببنود الاتفاقيات الدولية لحقـوق الإنسان ،خاصة الاتفاقية الدولية للقضاء على كل أشكال التمييز ضد المرأة 9 والتي تقرر ضرورة مساواة حقوق المرأة والرجل عند إبرام الزواج ،وضرورة احترام الحرية الفعلية للأطراف عند إبرام العقد10

فالمشرع المغربي نهج مقاربة من داخل المرجعية الإسلامية، حيث تخلى عن مذهب الإمام مالك في الولاية واخذ بمذهب الحنفية ،وذلك استجابة لمتطلبات الواقع الأسري المغربي الذي عرف تحولا عميقا يختلف جذريا عن زمن صدور مدونة الأحوال الشخصية الملغاة والتي كانت تشترط الولاية على المرأة دون تمييز بين القاصرة والرشيدة باستثناء الرشيدة التي لا أب لها حسب تعديلات 1993 وهذا ما كان يخلق وضعا غير مقبول في بلدان إقامة المغاربة ، حيث كان النظام العام بتلك البلدان يستبعد القانون المغربي الواجب التطبيق على زواجهم ، وهو نفس الموقف الذي كان ينهجه القضاء المغربي الذي كان يرفض تذييل الأحكام الأجنبية بالصيغة التنفيذية التي لم تحترم شرط الولي في الزواج.

ومن هنا لم تعد الولاية في ظل مدونة الأسرة 11 مطلوبة إلا في زواج القاصر طبقا لما نصت عليه المادة الواحدة والعشرون التي أحالت عليها المادة الرابعة عشر ، وهو ما يوحي بان شرط الولاية في عقود زواج المغاربة في الخارج ليس من شانه أن يخلق عند تطبيقه إشكالات معينة ، مادامت المادة الرابعة عشر نفسها تشترط الأهلية في الزواج بالنسبة للمتعاقدين، فما هو الجديد الذي جاءت به المدونة بخصوص الأهلية، ارتباطا بموضوع زواج المغاربة ببلدان الإقامة.

الفقرة الثانية :توحيد سن أهلية الزواج
يعد عقد الزواج من التصرفات القانونية التي تحتاج إلى إدراك تام لما يترتب عليه من أثار ، ولذا يتعين على العاقد أن يكون مؤهلا لذلك12 ومدونة الأسرة تشترط أن يكون الراغب في الزواج متمتعا بالأهلية ، إذ تقضي المادة التاسعة عشر منها بما يلي: "تكتمل أهلية الزواج بإتمام الفتى والفتاة المتمتعين بقواهما العقلية ثمان عشرة سنة شمسية." 13
وإذا كان الفقه الإسلامي قد استند في تحديد سن الزواج على اعتبارات فيزيولوجية مرتبطة بالبلوغ، إذا لم يحدد سنا معينة تكتمل بها أهلية الزواج14، فان اغـلب التشريعات اعتـمدت سنا تتجاوز غالبا سن البلوغ الحقيقية. 15

والملاحظ أن المشرع المغربي ،قد سوى بين الفتى والفتاة في سن الأهلية للزواج وهذه التسوية لها عدة مرجعيات أهمها :
- اعتماد المذهب المالكي أيضا على عامل السن، الذي يشترط أن يكون كل واحد من الزوجين متما للثامنة عشرة من عمره.
-قواعد العدل والإنصاف وحقوق الإنسان التي تحث على المساواة بين الرجل والمرأة في الحقوق والواجبات، وذلك باعتبار أن النساء شقائق الرجال في الأحكام.16

وبتوحيد أهلية الزواج بين الفتى والفتاة تكون مدونة الأسرة قد رفعت الحيف عن الفتاة المغربية ،والتي كانت تغتصب في طفولتها بتزويجها في سن الخامسة عشر من عمرها 17 وهذا ما اتجهت مدونة الأسرة إلى إنهائه ،
بحيث منعت زواج الصغار غير القادرين على تحمل أعباء الزوجية المادية منها والمعنوية ، وهو ما اتفقـت عليه اليوم جل القوانين المقارنة. 17

وبهذا تكون المدونة قد ألغت التمييز الذي كان قائما بين الجنسين إذ حاولت ملاءمة سن أهلية الزواج مـع الأوفاق الدولية خاصة اتفاقية حقوق الطفل،18 التي اعتبرت أن الطفل كل إنسان لم يتجاوز الثمانية عشرة سنة وهذا ما أخذت به جل الدول الأوروبية، حيث حدد القانون الفرنسي أهلية الزواج في بلوغ الزوجين الثامنة عشرة من العمر. 19

وهكذا فان المشرع المغربي من خلال هذا المقتضى ، حاول إيجاد صيغة قانونية بخصوص أهلية الزواج لمسايرة الوضع القانوني السائد بأوروبا التي تنهج في قوانينها مبادئ القانون الدولي المستمد من المرجعية الأممية وذلك لضمان تطبيق القانون المغربي على المغاربة ببلدان الإقامة ،أو على الأقل عدم مخالفة تطبيق القانون الأجنبي المطبق على زواجهم بخصوص شرط الأهلية للنظام العام المغربي، مادام أن المشرع المغربي نفسه قد نص على سن الثامنة عشرة سنة المعمول به في جل الدول الأوروبية.

وارتباطا بإعمال هذا الشرط في بلدان الإقامة ، حاول جانب من الباحثين 20 إثارة تساؤل مفاده هل الأهلية التي اشترطها المشرع المغربي تبعا لمفهوم المادة الرابعة عشر من المدونة هي طبقا للقانون الأجنبي للدولة مكان إبرام العقد، أم هي الأهلية نفسها المطلوبة في المادة التاسعة عشر من المدونة ؟

ومن منطلق الإجابة عن هذا التساؤل، لا اختلاف أن المشرع المغربي يقصد بالأهلية المنصوص عليها في المادة الرابعة عشر من مدونة الأسرة ، الأهلية التي تتحدث عنها المادة التاسعة عشر، إلا أن أهمية هذا التساؤل تضمحل أمام عدم واقعيته لأنه من جهة يبدو وبدون شك أن الإرادة التشريعية صارت في اتجاه إيجاد حلول آنية لقضايا المغاربة بالخارج ولا أدل على ذلك السماح لهم بإبرام عقد زواجهم طبقا لشكل بلد الإقامة ، وهذا ما يتجلى فيه النظـام العام المغربي بقوة،ومن جهة ثانية فان اغلب الدول الأوربية والتي حاول بسببها المشرع المغربي ملاءمة تشريعه الوطني الأسري وفقا لضوابطها ومبادئها القانونية السائدة ، فان سن أهلية الزواج فيها هو ثمانية عشرة سنة سنـة،يضاف إلى ذلك كله عدم ترتيب المشرع المغربي لأي جزاء قانوني عند مخالفة أحكام أهلية الزواج.21

إلا أن ما يثار بخصوص سن أهلية الزواج من خلال المادة الرابعة عشر من المدونة، هو إحالة هذه الأخيرة علـى الأحكام المنظمة لزواج القاصر في المادة واحد وعشرون، والتي تبدو غير مفهومة،على اعتبار أن جل الدول الأوروبية لا تقبل عقود الزواج دون سن الأهلية، وهذا ما أشار إليه المنشور22 الصادر من وزير العدل حول الإذن بزواج الفتى والفتاة دون سن الأهلية ، هذا بالإضافة إلى عدم إمكانية تطبيقه نظرا لان هذه المهمة خولها المشرع المغربي للسادة قضاة الأسرة المكلفين بالزواج، وهذا ما يصعب تحقيقه في بلدان إقامة المغاربة،إلا في حالة الزواج القنصلي
.
المطلب الثاني : تعزيز مبدأ الإرادة في الزواج
سعى المشرع المغربي من خلال مدونة الأسرة إلى العمل على تعزيز مبدأ سلطان الإرادة في العلاقات الأسرية بصفة عامة والزواج بصفة خاصة ، وهكذا تم التأكيد على مبدأ الحضور الشخصي للزوجين أثناء إبرام عقد الزواج ) الفقرة الأولى(، هذا إضافة إلى منح الطرف الذي كان ضحية عيب أو إكراه أو تدليس إمكانية طلب فسخ عقد الزواج حماية للتراضي الذي يعد من أهم ما يمكن احترامه في عقد الزواج ) الفقرة الثانية (.

الفقرة الأولى:التأكيد على الحضور الشخصي للزوجين أثناء عقد الزواج
يعتبر العقد الرضائي ذلك العقد الذي يكفي لانعقاده اقتران القبول بالإيجاب ، ويكون رضا الطرفين وحده موجدا ومكونا للعقد، وإذا نظرنا إلى عقد الزواج نجد أن تكوينه وانعقاده يتم بتحقق أركانه وشروط انعقاده ، ومن أهمها تراضي الطرفين وتوافق إرادتهما على شي واحـد 23
والى جانب إلغاء المشرع المغربي للولاية على الزواج ، نجده يؤكد على مبدأ الإرادة ، وذلك في المادة العاشرة من مدونة الأسرة حيث تنص الفقرة الأولى منها على أنه" ينعقد الزواج من أحد المتعاقدين وقبول من الأخر بألفاظ تفيد معنى الزواج لغة أو عرفا" 24، معتبرة أن عقد الزواج كغيره من العقود أساسه إرادة المتعاقدين على الرضا بموضوع العقد ، ولما كان من اللازم إظهار هذه الإرادة ، تعين على العاقدين أن يصدر منهما ما يدل على قبولهما بالعقد وموافقتهما عليه 25

وفي إطار نهج مبدأ المساواة في مدونة الأسرة ، وتعزيز مبدأ سلطان الإرادة أكد المشرع المغربي على حرية الزوجين في التعبير عن الرأي والإعراب عن الرغبة في الاقتران كل واحد بالطرف الأخر 26،فالأصل أن المتعاقدين هما طرفا التعاقد وهما اللذان يمثلان أشخاص مجلس عقد الزواج 27، إذ يعبر كل من الخاطب والمخطوبة باللفظ عن إرادتهما في الزواج في مجلس واحد28، وهذا ما أعاد المشرع التأكيد عليه في الفقرة 4 من المادة الثالثة عشر ضمن شروط الزواج حيث اشترط سماع العدلين التصريح بالإيجاب والقبول من الزوجين وتوثيقه.
وتحديد كيفية الإعلان عن رضا الزوجين وكيفية إثباته، لا يدخل ضمن نطاق تطبيق القانون الشخصي لكل واحد من الزوجين، إذ أن ذلك مما يدخل في نطاق القانون الذي يحكم شكل الزواج لا موضوعه29

ومادام أن المشرع المغربي خول إمكانية إبرام عقد الزواج طبقا للإجراءات الإدارية لبلد الإقامة،فلا مانع من تطبيق القانون المحلي المنعقد فيه الزواج على كيفية الإعلان عن الرضا وكيفية إثباته

وفي هذا الصدد فانه لا يشترط في الصيغة أن تكون بالفاظ معينة يعقد بها عقد الزواج ، فالمشهور عند المالكية أن النكاح ينعقد بكل لفظ يقتضي التأبيد مدى الحياة ، ويدل على الزواج مثل ، أنكحت وزوجت ووهبت وملكت ومنحت وأعطيت،قال ابن عاصم الأندلسي :
فالصيغة النطق بها كأنكـحا
من مقتضى تأبدا مستوضحـا30
وهذا هو الراجح الذي أخذت به مدونة الأسرة ، لان العبرة في العقود بالمعاني لا بالألفاظ والمباني 31، كما انه لا يشترط في الصيغة أن تكون حتما باللغة العربية، وإنما تصح بأية لغة كانت وهذا ينسجم مع أهداف وغاية المادة الرابعة عشرمن مدونة الأسرة التي وجدت لتطبق خارج تراب المملكة، وعلى تراب دول أجنبية قد لا تكون ناطقة بالعربية.32

ولعل إبراز المشرع المغربي لدور إرادة الزوجين في إبرام عقد الزواج ازداد من خلال مسايرة الوضع القانوني والحقوقي الذي تنهجه اغلب الدول خاصة الأوروبية منها، وكذا الاتفاقيات الدولية التي تحث على مبدأ التراضي والحرية في الزواج وضمان علاقة التكافؤ والمساواة والعدل بين أطراف العلاقة الزوجية ،مع تمكين المرأة من حقوقها كاملة في هذا المجال.

والملاحظ أن جل الدول الأوروبية تسير في اتجاه التأكيد على مبدأ الإرادة في الزواج ،إذ يعد ذلك من النظام العام في تلك الدول ،وهذا ما عملت مدونة الأسرة على تكريسه من خلال إبراز الرضائية وحرية الاختيار وتساوي إرادتي الطرفين في إبرام عقد الزواج 33

ويبدو من خلال ما سبق أن المشرع المغربي، ورغبة منه في تحقيق مبدأ التراضي وإبراز دور الإرادة في عقد الزواج ، أكد على الحضور الشخصي للزوجين أثناء إبرامه، وذلك من خلال تنظيم الوكالة في عقد الزواج بأحكام خاصة ، مع التشديد في شروطها وفرض شكلية صارمة فيها ، حيث اشترط إيرادها في ورقة رسمية أو عرفية مصادق على توقيع الموكل فيها 34

الفقرة الثانية : إمكانية فسخ عقد الزواج المشوب بعيوب الإرادة
تأثر المشرع المغربي في مدونة الأسرة بالعديد من المبادئ التي تجد لها مكانا ضمن المجالات المدنية الصرفة، والتي تؤطرها نظرية الالتزامات والعقود حيث نجده ينص على بعض عيوب الإرادة وهما عيبا الإكراه والتدليس المنظمين في الفصلين 46 و 52 من قانون الالتزامات والعقود ، وهكذا اعتبرت المادة 63 من المدونة ان كلا من الإكراه والتدليس من العيوب التي تخول لضحيتهما حق طلب فسخ عقد الزواج قبل البناء وبعده، خلال اجل لا يتعدى شهرين من يوم زوال الإكراه أو من تاريخ العلم بالتدليس مع حقه في طلب التعويض 35

وهذا التوجه الجديد للمشرع الأسري المغربي سعى من خلاله ملاءمة النصوص القانونية المنظمة لأحكام الزواج مع ما تنص عليه الاتفاقيات والأوفاق الدولية بهذا الخصوص حيث نجد الإعلان العالمي لحقوق الإنسان36 ينص في الفقرة الثانية من المادة 16 على انه " لا ينعقد الزواج إلا برضا الطرفين المزمع زواجهما رضاء كاملا لا إكراه فيه " وهذا نفس ما أكدت عليه الفقرة 3 من المادة 23 من العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية37 ،على أن الزواج لا يتم إلا بالرضا الكامل للأطراف المقبلة عليه ،ونفس المقتضى نصت عليه المادة 10 من اتفاقية القضاء على جميع إشكال التمييز ضد المرأة.

وبالنسبة لعيب الإكراه ،فان المشرع المغربي اخذ بموقف المالكية حيث أن نكاح المكره غير لازم لديهم38 وجب فسخه ولو أجازه المكره بعد زوال الإكراه، وما يلاحظ في هذا الرأي الأخير أن هناك اختلاف جزئي بين ما اخذ به المشرع المغربي ، وما يتبناه فقهاء المالكية بخصوص وجوب فسخ عقد الزواج المشوب بعيب الإكراه ولو بإجازة المكره، ذلك أن المادة 63 من المدونة يبدو أنها تستلزم طلب الفسخ من الزوج المكره، وفي حالة غيابه لا مجال للحديث عن هذا الفسخ.

أما بالنسبة لعيب التدليس ، فان المشرع المغربي جعل منه سببا من أسباب فسخ عقد الزواج 39 وهذا بخلاف القانون المدني الفرنسي في الفصل 180 الذي لم ينص على التدليس ضمن أسباب فسخ الزواج ، مقتصرا على الغلط والإكراه وقد جاء في حكم قضائي " وحيث أن المحكمة الأجنبية ، وبناء على الفصل 180 من القانون المدني الفرنسي بأنها اعتبرت بأنه إذا كان هناك خطاْ في الصفات الجوهرية للشخص ، فان للزوج الأخر طلب إلغاء الزواج. " 40

ويبرر اغلب الفقه الفرنسي ذلك، بكون إقحام التدليس ضمن عيوب الإرادة في الزواج سيجعل اغلب الزيجات معرضة للفسخ 41، لان المقبل على الزواج عادة يبذل كل ما في وسعه لإخفاء عيوبه وإظهار محاسنه يصل به ذلك إلى درجة الخداع أحيانا.

وبالرجوع إلى موقف القضاء بخصوص عيوب الإرادة في الزواج نجد تعدد واختلاف حالات طلب الفسخ بسبب احد هذه العيوب فقد جاء في حكم قضائي تتلخص وقائعه أن الزوج المدعي ،الذي اعتبر واقعة كتمان زوجته زواجها برجل اسباني بمثابة تدليس ، طالب على أساسه فسخ الزواج مع أداء المدعى عليها مبلغ 30.000 درهم كتعويض على الضرر المادي والمعنوي اللاحق به اثر ذلك 42، وفي حكم أخر رفع الزوج دعوى ضد زوجته ملتمسا فسخ عقد الزواج ،نظرا لان ما صرح له به بكون سن الزوجة 22 عاما، في حين أن سنها الحقيقي هو 32 سنة 43

أما المجلس الأعلى فقد جاء في إحدى قراراته ما يلي : " تكون المحكمة على صواب لما صرحت بفسخ عقد النكاح وإبطاله وإبطال جميع الآثار المترتبة عليه لفساده شرعا لكون الزوجة كانت حاملا وقت عقد النكاح عليها وكانت عالمة بحملها وأخفته على الزوج الذي تمسك بإنكاره له وعدم علمه به وهو اتجاه يتفق مع أحكام الفقه المطبقة على النازلة لقول خليل : " وتأبد تحريمها بوطء وان بشبهة... " . 44

ويلاحظ أن الزيجات المبرمة بالخارج سواء بين المغاربة فيما بينهم أو في إطار الزواج المختلط ،تكون عادة بدافع المصلحة في اغلب الأحوال فيعقد الزواج كوسيلة لتسوية الوضعية القانونية للتحايل على القوانين الأوروبية ، وهكذا فقد اعتبر القضاء الفرنسي مثل هذا الزواج باطلا وهو نفس ما عبر عنه القضاء البلجيكي ، حيث أبطل زواج مغربيين لم يكن من ورائه سوى التحايل على القانون البلجيكي للحصول على شهادة الإقامة والاستفادة من التجمع العائلي 45

إلا أن القضاء المغربي يرفض تذييل الأحكام الأجنبية التي تستند إلى هذا السبب لإبطال الزيجات المبرمة بالبلدان الأوروبية وهكذا جاء في قرار قضائي : " حيث أن ما اعتمده الحكم الأجنبي كسبب لفسخ الزواج الذي هو أن المستأنف لم يعقد الزواج بنية إقامة أسرة بل كان هدفه الوحيد هو توفير شروط إقامته واستقراره ببلجيكا ،وهو سبب لم ينص عليه المشرع المغربي ضمن الأسباب المبررة للتطليق أو الفسخ سواء في مدونة الأحوال الشخصية أو في مدونة الأسرة ، وهو ما يخالف الفقرة 2 من المادة 128 وبالتالي مخالفته للنظام العام المغربي.46

والرأي فيما اعتقد أن هذا التوجه القضائي ،هو توجه سليم على اعتبار أن المشرع المغربي نص على عيب التدليس في المادة 63 من المدونة معتبرا منه ذلك الصادر عن احد الزوجين ضد الزوج الأخر ، بل ولم يعتد بنية الأطراف وغرضهم من الزواج ، ذلك انه يعد من المسائل الداخلية التي لا يمكن للقانون ضبطها والحكم عليها.

وجاء في حكم قضائي آخر " وحيث أن العلة التي بني عليها الحكم الأجنبي لا تستقيم وفقه المدونة على اعتبار أن إبطال الزواج لصلة وجود منفعة مادية لدى طرفيه في انعقاده بحصول الزواج تحديدا على حق الإقامة منفعة مشروعة لا تبطل على فرض وجودها في عقد الزواج فالمشرع المغربي لا يعتبر إلا القصد غير المشروع كما في تحليل المبتوتة. "47
-------
الهوامش
1التي تجد سندها في مجموعة من الاتفاقيات الدولية، ويأتي في مقدمتها الإعلان العالمي لحقوق الإنسان والعهدين الدوليين وكذا اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة.

2وبالرجوع إلى المادة 9 مكرر من القانون الأسري الجزائري المعدل بمقتضى الأمر رقم 05-02 الصادر بتاريخ 27 فبراير 2005 نجدها تنص على ما يلي : » يجب أن تتوفر في عقد الزواج الشوط الآتية:
أهلية الزواج
- الصداق
–الولي
-شاهدان
-انعدام الموانع الشرعية للزواج « .
أما المادة 11 من نفس القانون ،أعطت إمكانية للمرأة الراشدة أن تعقد زواجها بحضور وليها وهو أبوها أو احد أقاربها أو أي شخص أخر تختاره، وهو ما يعني عدم إسقاط الولاية على المرأة الراشدة كليا بل إعطاؤها حق اختيار من يتولى زواجها فقط وهذا له انعكاس سلبي على زواج الجزائريين بالبلدان الأوربية.
في حين نص المشرع التونسي على الولاية في الزواج في الفصل 6 من مجلة الأحوال الشخصية التونسية الصادرة بمقتضى الأمر المؤرخ في 13 أوت 1956 والمنشور بالرائد الرسمي عدد 66 الصادر في 17 أوت 1956، والذي جاء فيه "زواج القاصر يتوقف على موافقة الولي والأم" وهو نفس توجه المشرع المغربي الذي اشترط الولاية للقاصر فقط إلا أن المشرع التونسي أضاف موافقة الآم إلى جانب الولي.

3لأخذ فكرة موسعة حول الموقف الفقهي من حكم الولاية في الزواج يراجع :
-الإمام مالك: المدونة الكبرى الجزء الثاني ،دار الفكر بيروت لبنان،(دون ذكر سنة الطبع).
-الإمام الشافعي : الأم ، دار الكتب العلمية بيروت لبنان الطبعة الأولى 1414 سنة 1981م.
-الإمام علاء الدين الكساني :بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ،الجزء الثاني ،دار الكتاب العربي بيروت لبنان الطبعة 1402 لسنة 1982 م.
-عبد الله ابن الطاهر السوسي: مدونة الأسرة في إطار المذهب المالكي وأدلته ، الكتاب الأول الزواج مطبعة النجاح الجديدة البيضاء الطبعة الأولى 1426/ 2005 ص 98

4ابن رشد: بداية المجتهد ونهاية المقتصد ،الجزء الثاني ، دار الكتاب العربي بيروت لبنان ،الطبعة الأولى 1424 ه /2004 م ص 6

5احمد الخمليشي : التعليق على قانون الأحوال الشخصية ، الجزء الأول الزواج والطلاق الطبعة الثالثة مطبعة النجاح الجديدة ،الدار البيضاء، 1994، ص 207.

6إدريس حمادي: البعد المقاصدي وإصلاح مدونة الأسرة ،مطابع إفريقيا الشرق ،طبعة 2005ص 174.

7 أستاذنا إدريس الفاخوري: بعض مظاهر قيم حقوق الإنسان في مدونة الأسرة الجديدة الأيام الدراسية حول مدونة الأسرة ،دار السلام الرباط،2004، ص 153.

8محمد ناصر متيوي مشكوري : الأسرة المغربية وتحديات العولمة مجلة القانون والاقتصاد عدد مزدوج 21-22،2006، ص 33

9صادق عليها المغرب بموجب الظهير الشريف رقم 361-93-1 الصادر في 29 رمضان 1421ه/ 26 دجنبر 2000 منشورة بالجريدة الرسمية رقم 4866 بتاريخ 18 يناير 2001م.

10 تنص المادة 16 من اتفاقية القضاء على كل أشكال التمييز ضد المرأة : )) ا- نفس الحق في عقد الزواج.
ب - نفس الحق في حرية اختيار الزوج وفي عقد الزواج إلا برضا هما الحر الكامل)) .

11تنص المادة 21 من مدونة الأسرة قي فقرتها الأولى على أن" زواج القاصر متوقف على موافقة نائبه الشرعي".²

12حامد زكي : القانون الدولي الخاص المصري ، مطبعة نورى القاهرة طبعة 1986 ص 253

13 ". ...لا تكتمل أهلية الزواج إلا ببلوغ الفتى والفتاة ثمان عشرة سنة شمسية منصرمة ساعة إبرام العقد لا ساعة الدخول " قرار صادر عن المجلس الأعلى في 15 نونبر 1968 ، مجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 6،1969م ص 52 وما يليها.
وبالرجوع إلي قانون الأسرة الجزائري المعدل نجده ينص في المادة 7 على انه " تكتمل أهلية الرجل والمرأة فــي الزواج بتمام 19 سنة. .....". وهو نفس موقف مشرع مدونة الأسرة المغربية بخصوص توحيد سن أهلية الزواج،مع فرق في سن الأهلية الذي هو 19 سنة في القانون الجزائري و 18 سنة في القانون المغربي أما المشرع التونسي لم يسوي في سن أهلية الزواج بين الجنسين حيث ينص الفصل 5 من مجلة ح ش ت على أنه "....وزيادة على ذلك فكل من لم يبلغ عشرين سنة كاملة من الرجل وسبع عشرة سنة كاملة من النساء لا يمكنه أن يبرم عقد الزواج".

(14)محمد الشافعي : الزواج في مدونة الأسرة ، المطبعة و الوراقة الوطنية مراكش ،الطبعة الأولى2005م، ص 12

(15)لأخذ فكرة حول مفهوم البلوغ وعلاماته يراجع:
-محمد أبو زهرة: الأحوال الشخصية، دار الفكر العربي القاهرة ) دون ذكرسنة الطبع ( ص 438
-محمد ابن معجوز : أحكام الأسرة في الشريعة الإسلامية وفق مدونة الأحوال الشخصية ، الجزء الأول 1414ه موافق 1994م، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء ص 52

(16)محمد الشتوي : الإجراءات الإدارية والقضائية لتوثيق الزواج ، المطبعة و الوراقة الوطنية مراكش ،الطبعة الأولى 2004 ص137.

(17)أستاذنا ادريس الفاخوري : مرجع سابق ص 156.

(18)عبد الكريم شهبون: الشافي في شرح مدونة الأسرة ، الجزء الأول ، مطبعة النجاح الجديدة البيضاء ، الطبعة الأولى 1427ه موافق 2006 م ص 71.

(19)اعتمدت من طرف الجمعية العامة للأمم المتحدة بتاريخ 20/11/1989 ، منشورة بالجريدة الرسمية عدد 4440 بموجب الظهير الشريف رقم 363 – 103 بتاريخ 9 رجب 1417 الموافق 21 نونبر 1996م.

(20) Gérard Cornu : " droit civil " la famille, imprimerie France Quercy، 8 éme édition p:295

(21)نجيب شوقي : مرجع سابق،ص 240
ايت الحاج مرزوق: مرجع سابق، ص 290
(22) لأخذ فكرة حول الجدل الفقهي والقضائي بخصوص الجزاء القانوني عند تخلف شرط أهلية الزواج ، يراجع عبد المجيد غميجة ، موقف المجلس الأعلى من ثنائية القانون والفقه في مسائل الأحوال الشخصية ،منشورات جمعية المعلومة
القانونية والقضائية ، مطبعة سلا ، طبعة 2007 ص 204 وما بعدها

(23)منشور عدد رقم 44 صادر عن وزير العدل بتاريخ 5 دجنبر 2006.
ولعل غاية المشرع المغربي من إسناد مهام منح الإذن بزواج القاصر إلى مؤسسة قضائية جديدة ، جاءت بها مدونة الأسرة ، هو إيجاد ضمانات قانونية وقضائية للحد من انتشار زواج الصغار وما له من تابعات اجتماعية وصحية بالغة الأهمية ، ولتجسيد هذا الدور فقد جاء في أمر قضائي ". ..وبعد إدراج القضية بجلسة 26 /04/2007 نأمر بإجراء خبرة طبية على القاصرة...من طرف الطبيب الخبير لانجاز خبرة في النقط التالية :
- فحص القاصرة المذكورة أعلاه.
- بيان حالتها الفيزيولوجية والصحية ومدى قدرتها على تحمل أعباء الزواج.
- إبداء أية ملاحظة مفيدة وانجاز تقرير في الموضوع.
- أداء اليمين ولو كتابة أمام هذه المحكمة قبل انجاز الخبرة "
أمر قضائي صادر عن قاضي الأسرة المكلف بالزواج بقسم قضاء الأسرة بالمحكمة الابتدائية بكلميم ، مقرر رقم 115/07 بتاريخ 20/02/2007 ملف رقم 115/07)مقرر غير منشور )

(24) عبد الوهاب خلاف : أحكام الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية ، دار القلم للنشر والتوزيع ،الطبعة الثانية 1410 ه/ 1990 م ص 27

(25)كما اتفق الأئمة الأربعة على أن الإيجاب والقبول من ركني النكاح وهما جزأه اللذان لا يتم بدونهما ،لمزيد من الإيضاح يراجع : عبد الرحمان الجزيري " الفقه على المذاهب الأربعة ، قسم الأحوال الشخصية الجزء الرابع ، دار الكتب العلمية بيروت لبنان طبعة 1986 ص 12.

(26)عبد الكريم شهبون : مرجع سابق ص 42

(27) أستاذنا إدريس الفاخوري : بعض مظاهر قيم حقوق الإنسان في مدونة الأسرة الجديدة ، مرجع سابق ص 157.

(28)محمد كمال الدين إمام وجابر عبد الهادي سالم الشافعي: مسائل الأحوال الشخصية الخاصة بالزواج والفرقة وحقوق الأولاد في الفقه والقانون والقضاء ،منشورات الحلبي الحقوقية بيروت لبنـان طبعة 2003 ص92.

(29)محمد الشافعي مرجع سابق ص 81

(30)صلاح الدين جمال الدين: تنازع القوانين في مشكلات إبرام الزواج، دراسة مقارنة بالشريعة الإسلامية، دار الفكر الجامعي الإسكندرية مصر، طبعة 2007،ص 97

(31)التسولي: البهجة في شرح التحفة الجزء الأول،(دون ذكر سنة الطبع) ص 240
الدسوقي : حاشية الدسوقي على الشرح الكبير الجزء الثاني،(دون ذكر سنة الطبع) ص 221

(32) عبد الله ابن الطاهر السوسي ، مرجع سابق ص 51
(33)نجيم شوقي ، مرجع سابق ص 239.

(34)حفيظة توتة : قراءة في مبدأ المساواة بين الجنسين من خلال القانون رقم 03-70 بمثابة مدونة الأسرة، مجلة المحامي عدد 47 ، 2005، ص 249

(35)انظر المادة 17 من مدونة الأسرة

(36)انظر المادة 63 من مدونة الأسرة

(37)اعتمد و نشر بقرار الجمعية العامة رقم 217000 المؤرخ في 10 ديسمبر 1948 .

(38) المصادق عليه بالظهير الشريف رقم 186-79 بتاريخ 8 نوفمبر 1979 والمنشور بالجريدة الرسمية عدد 25و35 بتاريخ 21 مايو 1980 .

(39) محمد بشير الشقفة : الفقه المالكي في ثوبه الجديد ، الجزء الثالث ،دار القلم دمشق الطبعة الأولى 1420 ه / 2000 م ص196.
-وهناك موقف فقهي أخر يعتبر انه لا مجال للدفع بالإكراه في إنشاء الزواج في أحكام الشريعة الإسلامية لان زواج المكره يقع صحيحا كزواج الهازل. راجع هذه الآراء الفقهية عند :
- الإمام الكساني : بدائع الصنائع، الجزء الثاني،(دون ذكر سنة الطبع)، ص 310.
- الإمام القرطبي : تفسير القرطبي، الجزء العاشر،(دون ذكر سنة الطبع)، ص 185.
- الإمام الحطاب: مواهب الجليل، الجزء الثالث،(دون ذكر سنة الطبع)، ص 453
-
(40) وهناك من يرى بان الفقهاء يعتبرون بأن التدليس ليس سببا مستقلا للفسخ بل كمجرد ظرف يرافق عيب في احد الزوجين ، وهذا النوع من التدليس يقع كثيرا في وقتنا الحاضر بسبب ضعف الوازع الديني وطغيان المصلحة.
راجع هذا الرأي عند ليلى جيد ، دور الاجتهاد في قانون الأسرة ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات المعمقة في القانون الخاص وحدة التكوين والبحث في قانون الأسرة المغربي والمقارن، كلية الحقوق، جامعة عبد المالك السعدي طنجة، السنة الجامعية 2006-2007 ص23

(41) حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة بالمحكمة الابتدائية بوجدة ملف رقم 3219/05 بتاريخ 18/04/2006 )غير منشور(.

(35) Claude Colombet : la famille ، presse universitaire de France ، 1ére édition 1985. 5 éme édition 1997 p:4.

(42) حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة بالمحكمة الابتدائية بطنجة رقم 1210 ، ملف رقم 480 /05 بتاريخ 16/06/2005

(43) حكم صادر عن قضاء الأسرة بالمحكمة الابتدائية بابن سليمان عدد 165 /04 ملف رقم 137/04 بتاريخ 27/07/2004.

انظر هذه الأحكام عند سناء أقصبي: اختلال عقد الزواج بين أحكام الفقه الإسلامي والقانون الوضعي ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات المعمقة في القانون الخاص وحدة البحث والتكوين في قانون الأسرة المغربي والمقارن، كلية الحقوق، جامعة عبد المالك السعدي طنجة، السنة الجامعية 2005/2006 ،ص 69 وما بعدها.

(44) قرار صادر عن المجلس الأعلى عدد 984 بتاريخ 29/09/1987 ، أورده محمد بفقير ، مدونة الأسرة والعمل القضائي المغربي ، منشورات دراسات قضائية سلسلة القانون والعمل القضائي المغربيين طبعة 1427ه / 2006 م ص 55 .

(45) راجع هذه الأحكام عند خديجة بودخيلي : الدينامية الجديدة للهجرة الدولية في ظل العولمة ، المغرب نموذجا أطروحة لنيل الدكتوراه الوطنية في القانون العام ، كلية الحقوق ،جامعة محمد الأول وجدة السنة الجامعية 2004/2005 ص 182

(46)قرار صادر عن محكمة الاستئناف بالناظور قرار رقم 339 في ملف عدد 303 ، الصادر بتاريخ 07/06/2005 )غير منشور )

(47)حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة بالمحكمة الابتدائية بالناظور حكم رقم 721 ، ملف رقم 1805 / 05 )غير منشور (

marocdroit

الجمعة 23 أبريل 2010


تعليق جديد
Twitter



Facebook
Twitter
Google+
Instagram
YouTube
Newsletter