الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
وحدة التكوين و البحث في قانون العقود و العقار: مناقشة أطروحة في موضوع تنفيذ المحافظ على الأملاك العقارية للمقررات القضائية - بين تطبيق القواعد العامة والخاصة وعلى ضوء مستجدات القانون رقم 14.07- تحت إشراف الدكتور إدريس الفاخوري
كلمة الباحث أثناء المناقشة
باسم الله الرحمان الرحيم، والصلاة والسلام على أشرف المرسلين
سيدي الرئيس
السيدة والسادة أعضاء لجنة المناقشة
الحضور الكريم
إسمحوا لي قبل أن أقدم لكم عرضا موجزا عن الأطروحة أن أتقدم بخالص شكري، وفائق تقديري لأستاذي فضيلة الدكتور إدريس الفاخوري، على تحمله عناء الإشراف على هذا العمل، وعلى حسن تأطيره وتوجيهه، فالفضل يعود إليه بعد توفيق الله تعالى في إخراج هذه الأطروحة، فحفظه الله وسدد خطاه وزاده من فضله ومتعه بالصحة والعافية، وجازاه الله عني أفضل الجزاء.
كما أتوجه بجزيل الشكر وعظيم الامتنان لأستاذتي الفاضلة الدكتورة دنيا مباركة وأساتذتي الأجلاء السيد المحافظ العام الأستاذ أحمد الشحيتي، الدكتور جمال النعيمي، والدكتور جمال الطاهري، أعضاء لجنة المناقشة الذين حضيت بشرف حضورهم هذه الجلسة العلمية المباركة، وعلى تحملهم عناء قراءة هذا العمل وجهدهم في تصحيحه وتسديده، رغم كثرة مسؤولياتهم ومشاغلهم، فجازاهم الله عني خير الجزاء وجعل ذلك في ميزان حسناتهم.
كما أشكر أساتذتي الأجلاء في وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار وأخص بالذكر أستاذي الفاضل الحسين بلحساني وأستاذي الجليل عبد العزيز حضري على كل ما بذلوه في سبيل تكويننا وتعليمنا. كما أشكر جميع أساتذتي في كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بجامعة محمد الأول بوجدة.
الشكر كذلك للسيد العميد الذين شرفني بالحضور.
كما أشكر السادة القضاة، المحافظون، الموثقون، الأساتذة، زملائي في العمل، زملائي الطلبة، وجميع الحضور الذين شرفوني بحضور هذه المناقشة.
وبعد،
فموضوع الأطروحة هو: تنفيذ المحافظ على الأملاك العقارية للمقررات القضائية
- بين تطبيق القواعد العامة والخاصة وعلى ضوء مستجدات القانون رقم 14.07-
ويروم البحث في هذا الموضوع تحديد اختصاصات المحافظ في تنفيذ المقررات القضائية، وتحديد طبيعة هذه المقررات وشروط تنفيذها، وعلاقة هذا التنفيذ بقواعد التنفيذ الجبري، وكذا دراسة بعض الصعوبات التي تحول دون تنفيذ بعض المقررات القضائية من طرف المحافظ، بالإضافة إلى دراسة بعض القواعد الضامنة لتنفيذ المحافظ للمقررات القضائية من خلال بحث دور القضاء في الرقابة على أعمال المحافظ المتعلقة بالتنفيذ، متناولين بهذا الخصوص دراسة دعاوي: الصعوبة في التنفيذ، والطعن في قرارات المحافظ، وإثارة المسؤولية الشخصية للمحافظ.
وقد حاولت دراسة نطاق هذه الاختصاصات انطلاقا من القواعد العامة والخاصة، الإجرائية منها والموضوعية.
فتنفيذ المحافظ للمقررات القضائية يتطلب منه أولا تحديد طبيعتها وفهم القواعد الإجرائية المؤطرة لتنفيذها. ذلك أن قواعد تنفيذ الأحكام تختلف عن قواعد تنفيذ الأوامر الولائية والاستعجالية، كما أن قواعد تنفيذ الأحكام التقريرية والمنشئة تختلف عن قواعد تنفيذ أحكام الإلزام.
فالأحكام لا تكون قابلة للتنفيذ من طرف المحافظ إلا بعد استنفاذها لطرق الطعن العادية والنقض، أما الأوامر الاستعجالية فهي تكون قابلة للتنفيذ فور صدورها لتمتعها بالنفاذ المعجل، كما أن الأوامر الولائية كالأوامر المبنية على الطلب تقبل التنفيذ كذلك فور صدورها لعدم قابليتها للطعن بالاستئناف إلا في حالة الرفض.
هذا وإن الأحكام القضائية التي تعرض على المحافظ لا تخضع جميعها لقواعد التنفيذ الجبري، وليس ضروريا إحالتها عليه في شكل نسخة تنفيذية تحمل الصيغة التنفيذية. كما أنه لا يمكن تهديد المحافظ في جميع الأحوال بجزاءات التنفيذ الجبري، فأحكام الإلزام هي وحدها التي تخضع لقواعد التنفيذ الجبري.
ومن المقررات القضائية التي تعرض على المحافظ قصد التقييد محاضر الحجز التحفظي والتنفيذي والانذار العقاري والبيع بالمزاد العلني، فهذه المحاضر تخضع للإشهار عن طريق التقييد بالرسم العقاري، غير أن شروط صياغتها والجهة المختصة بتحريرها وقواعد تقييدها أمور لم يفصل المشرع تنظيمها، الأمر الذي فتح المجال واسعا للاجتهاد فيها سواء على مستوى القضاء أو على مستوى إدارة المحافظة العقارية.
وعلم المحافظ بالقواعد الإجرائية العامة، لا يغنيه عن ضرورة علمه بالقواعد الخاصة المنصوص عليها في ظهير التحفيظ العقاري، والمتعلقة باختصاصاته في تنفيذ المقررات القضائية.
فظهير التحفيظ العقاري وإن جعل من المحافظ جهة تتدخل في تنفيذ المقررات القضائية، وخصه بقواعد خاصة يطبقها بمناسبة تنفيذها، فإنه لم يضع نظرية عامة وشاملة لقواعد تنفيذ المحافظ لهذه المقررات، كما أن هذا التنفيذئية قرار التحفيظ وأن هو تنفيذ من نوع خاص، يتم باتخاذ المحافظ لقرارات يكون موضوعها إما مطلبا للتحفيظ أو رسما عقاريا.
فبالنسبة لمطالب التحفيظ يعمل المحافظ على تنفيذ أو تطبيق الأحكام الصادرة في دعوى التعرض، لا باعتباره طرفا في الدعوى أو طرفا في التنفيذ، بل باعتباره سلطة إدارية محايدة مفروض عليها الحسم في مطلب التحفيظ موضوع التعرض الذي صدر فيه حكم حائز لقوة الشيء المقضي به، وفقا للاختصاصات المخولة له بمقتضى ظهير التحفيظ العقاري. وهذا ما يعطي للمحافظ مركزا متميزا في عملية التنفيذ المذكورة، فهو مطالب بالعمل بما صدر في الحكم من مراكز قانونية لفائدة المتعرض وطالب التحفيظ أو المستفيد من الإيداع وفقا للفصل 84 من ظ.ت.ع للوصول إلى نتيجة الحسم في حق ملكية العقار موضوع مطلب التحفيظ باتخاذ قرار التحفيظ.
وتتميز كذلك عملية تنفيذ الأحكام الصادرة في دعوى التعرض بعدة خصوصيات، فهي لا تكون قابلة للتنفيذ إلا بعد حوزها لقوة الشيء المقضي به، ولهذا الأخير مفهوم خاص في قضايا التحفيظ العقاري يختلف عن المفهوم المتعارف عليه في غيرها من القضايا. كما أن عملية التنفيذ تبتدئ بإحالة كتابة الضبط بالمحكمة لملف مطلب التحفيظ على المحافظ لاتخاذ ما يراه من إجراءات إدارية. واعتبارا لكون الحكم الصادر في دعوى التعرض حكما تقريريا فهو لا يخضع لقواعد التنفيذ الجبري، ونتيجة لذلك لا يحال على المحافظ في شكل نسخة تنفيذية تحمل الصيغة التنفيذية، ولا يفتح له ملف تنفيذي بكتابة الضبط بالمحكمة.
أما بالنسبة للرسوم العقارية فقد أوضحت بأن المقررات القضائية تخضع للإشهار بالرسوم العقارية عن طريق التقييد أو التشطيب. والمحافظ يعمل على تنفيذها باعتبارها سندات للتقييد أو التشطيب. وظهير التحفيظ العقاري لم يفرد للمقررات القضائية أي خصوصية واعتبرها سندات مؤيدة لطلبات التقييد أو التشطيب تخضع لمبدأ المشروعية، الذي يخول للمحافظ سلطات واسعة في مراقبة هذه السندات شكلا وجوهرا.
ورقابة المحافظ للمقررات القضائية من حيث الشكل والجوهر ولد نقاشا واسعا حول حدود هذه الرقابة، فظهير التحفيظ العقاري لم يحدد مدى لهذه الرقابة، بل ترك للمحافظ السلطة في تقدير مدى شرعية كل طلب للتقييد أو التشطيب، سواء كان مؤيدا بمقرر قضائي أو بغيره من السندات. فعمومية الفصل 72 من ظ.ت.ع تفرض على المحافظ إجراء هذه الرقابة شكلا وجوهرا لمسؤوليته الشخصية عن القرارات التي يتخذها بالتقييد أو التشطيب.
وقرارات المحافظ بمناسبة تنفيذه للمقررات القضائية، قد تكون قرارات سلبية برفض التحفيظ أو التقييد أو التشطيب، وقد تكون إيجابية بالتحفيظ أو التقييد أو التشطيب.
وقرارات المحافظ السلبية لا يتخذها المحافظ من منطلق الشطط في استعمال السلطة، بل لوجود صعوبات في التنفيذ، أو لوجود إشكالات متعلقة بتفسير القانون.
ومن منطلق اختصاص المحافظ في التنفيذ كضامن له، فقد يبادر إلى إثارة الصعوبة في التنفيذ في أحوال معينة، وإن كان البعض ينزع عنه هذه الإمكانية.
فموضوع الصعوبة في التنفيذ يثير عدة مشاكل سواء على مستوى تحديد مفهومها أو على مستوى تحديد الجهات المختصة في إثارتها. فالمشرع لم يعر العناية الكافية لهذا الموضوع. أما الفقه وإن تصدى لهذا الموضوع فإن الخلاف ما زال قائما حول تحديد الجهات المؤهلة لإثارة الصعوبة في التنفيذ، فالبعض ينزع عن الغير الحق في إثارة صعوبة التنفيذ، كما ينزع عن المحافظ هذا الحق، في حين يرى البعض خلاف ذلك ويقول بجواز رفع الصعوبة من طرف الغير، وبجواز رفعها كذلك من طرف المحافظ حتى وإن لم يكن طرفا في الحكم وسواء كانت الصعوبة وقتية أو موضوعية.
ولإبراز الصعوبات والإشكالات الكثيرة والمتنوعة التي تعترض عمل المحافظ، عملنا على تقديم نماذج منها، وذلك لتوضيح بعض الأسباب التي قد تؤدي بالمحافظين أحيانا إلى اتخاذ قرارات رفض التحفيظ أو التقييد أو التشطيب.
وقرار المحافظ السلبي برفض التحفيظ أو التقييد أو التشطيب، يمكن أن يكون محل طعن أمام القضاء كضمانة لفائدة حائز الحكم أو المقرر المرفوض طلبه بالتحفيظ أو التقييد أو التشطيب. غير أن مسطرة الطعن في قرارات المحافظ تعرف تباينا في المواقف على مستوى الاختصاص، بين من يقول باختصاص القضاء الإداري وبين من يقول باختصاص القضاء العادي.
كما أن مسطرة الطعن في قرارات المحافظ برفض التحفيظ أو التقييد أو التشطيب لها خصوصية نظم جانبا منها الفصلان 37 مكرر و 96 من ظ.ت.ع كما عدل بالقانون رقم 07-14 وجانب آخر نظمه الفصل 10 من القرار الوزيري المؤرخ في 03 يونيو 1915 المتعلق بتفاصيل تطبيق نظام التحفيظ العقاري، وهذه الخصوصية تولد عنها نقاش حول إجرائين مسطريين، يتعلق أولهما بمدى إلزامية تنصيب محام للدفاع عن المحافظ في دعاوي الطعن المذكورة، وثانيهما يتعلق بمدى إمكانية اللجوء إلى القضاء لطلب التقييد أو التشطيب خارج مسطرة الطعن المنصوص عليها في الفصل 96 من ظ.ت.ع والمفصلة في الفصل 10 من قرار 03 يوينو 1915 وإصدار أوامر للمحافظ بالتقييد أو التشطيب.
وقرارات المحافظ الإيجابية أو السلبية، يمكن أن تكون محل دعوى المسؤولية ضد المحافظ كضمانة أخرى لفائدة حائز الحكم أو المقرر القضائي المتضرر من قرار المحافظ. وهذه الدعوى لها خصوصية على مستوى المسطرة والآجال وإدخال صندوق التأمين.
فعلى مستوى المسطرة يلاحظ وجود اختلاف حول تحديد الجهة المختصة في تلقي دعاوي المسؤولية المثارة ضد المحافظ على إثر خطئه في تنفيذ مقرر قضائي، فالقضاء الإداري يتبنى موقفين مختلفين، فهو أحيانا يعتبر أن أخطاء المحافظ في هذه الحالة أخطاء مصلحية تخضع لأحكام الفصل 79 من ق.ل.ع ويخول إختصاص النظر في دعاوي المسؤولية المتعلقة بها للقضاء الإداري، وأحيانا أخرى يصفها بأنها أخطاء شخصية تخضع لأحكام ظهير التحفيظ العقاري ويخول إختصاص النظر في دعاوي المسؤولية المتعلقة بها للقضاء العادي ويمكن أن تكون أخطاء مصلحية تخضع لمقتضيات الفصل 79 من ق.ل.ع ويخول إختصاص النظر في دعاوي المسؤولية المتعلقة بها للقضاء الإداري.
أما على مستوى آجال رفع دعوى المسؤولية الشخصية ضد المحافظ، فقد اختلف الفقه حولها، فالنصوص التشريعية المتعلقة بمسؤولية المحافظ لم تتضمن حلا حاسما.
أما صندوق التأمين، فأهم المشاكل المرتبطة به تتعلق بتنظيمه القانوني الذي لا يسعف في تقديم مسطرة واضحة لمقاضاته، وخاصة على مستوى تحديد الجهة المختصة بتمثيله، ومسطرة إدخاله في الدعوى وآجال رفعها، ونطاق تدخله.
وللإحاطة بموضوع الأطروحة ودراسة مختلف إشكالياته تم تقسيمه إلى بابين، خصص الأول منهما لدراسة القواعد المنظمة لاختصاص المحافظ في تنفيذ المقررات القضائية، وقسم هذا الباب بدوره لفصلين بحث في أولهما القواعد العامة لتنفيذ المقررات القضائية، وبحث في ثانيهما إجراءات تنفيذ المقررات القضائية من طرف المحافظ، أما الباب الثاني فخصص لدراسة القواعد الضامنة لتنفيذ المحافظ للمقررات القضائية، وبحثت في هذا الباب في الفصل الأول منه صعوبات وإشكالات تنفيذ المقررات القضائية الواردة على المحافظ، أما الفصل الثاني منه فخصص لدراسة الرقابة القضائية على قرارات المحافظ المتعلقة بتنفيذ المقررات القضائية.
لنخلص بعد دراسة عدد من القواعد التشريعية والمواقف الفقهية والقضائية (المنشور منها وغير المنشور، الصادرة عن قضاء الموضوع أو محكمة النقض – المجلس الأعلى سابقا -) إلى الاستنتاجات التالية:
وهذا الاقتراح الأخير قد يخدم مصالح جميع الأطراف. فالمتضرر من خطأ المحافظ الشخصي لن يضطر لمقاضاة عدة أطراف، بل سيتوجه مباشرة لطرف واحد مليء الذمة لطلب التعويض. أما بالنسبة للمحافظ، فحلول الصندوق محله في التعويض قد يبعث فيه روح الثقة والأمان والرغبة في المبادرة والإقدام، الشيء الذي سيساهم في تصفية الكثير من الملفات العالقة بالمحافظات العقارية.
وفي الختام أجدد شكري لأستاذتي الفاضلة وأساتذتي الأجلاء أعضاء لجنة المناقشة على تحملهم عناء قراءة وتصحيح هذا العمل، المعرض للأخطاء كسائر الأعمال البشرية، معربا عن استعدادي لتسجيل ملاحظاتكم واقتراحاتكم. والسلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته.
سيدي الرئيس
السيدة والسادة أعضاء لجنة المناقشة
الحضور الكريم
إسمحوا لي قبل أن أقدم لكم عرضا موجزا عن الأطروحة أن أتقدم بخالص شكري، وفائق تقديري لأستاذي فضيلة الدكتور إدريس الفاخوري، على تحمله عناء الإشراف على هذا العمل، وعلى حسن تأطيره وتوجيهه، فالفضل يعود إليه بعد توفيق الله تعالى في إخراج هذه الأطروحة، فحفظه الله وسدد خطاه وزاده من فضله ومتعه بالصحة والعافية، وجازاه الله عني أفضل الجزاء.
كما أتوجه بجزيل الشكر وعظيم الامتنان لأستاذتي الفاضلة الدكتورة دنيا مباركة وأساتذتي الأجلاء السيد المحافظ العام الأستاذ أحمد الشحيتي، الدكتور جمال النعيمي، والدكتور جمال الطاهري، أعضاء لجنة المناقشة الذين حضيت بشرف حضورهم هذه الجلسة العلمية المباركة، وعلى تحملهم عناء قراءة هذا العمل وجهدهم في تصحيحه وتسديده، رغم كثرة مسؤولياتهم ومشاغلهم، فجازاهم الله عني خير الجزاء وجعل ذلك في ميزان حسناتهم.
كما أشكر أساتذتي الأجلاء في وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار وأخص بالذكر أستاذي الفاضل الحسين بلحساني وأستاذي الجليل عبد العزيز حضري على كل ما بذلوه في سبيل تكويننا وتعليمنا. كما أشكر جميع أساتذتي في كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بجامعة محمد الأول بوجدة.
الشكر كذلك للسيد العميد الذين شرفني بالحضور.
كما أشكر السادة القضاة، المحافظون، الموثقون، الأساتذة، زملائي في العمل، زملائي الطلبة، وجميع الحضور الذين شرفوني بحضور هذه المناقشة.
وبعد،
فموضوع الأطروحة هو: تنفيذ المحافظ على الأملاك العقارية للمقررات القضائية
- بين تطبيق القواعد العامة والخاصة وعلى ضوء مستجدات القانون رقم 14.07-
ويروم البحث في هذا الموضوع تحديد اختصاصات المحافظ في تنفيذ المقررات القضائية، وتحديد طبيعة هذه المقررات وشروط تنفيذها، وعلاقة هذا التنفيذ بقواعد التنفيذ الجبري، وكذا دراسة بعض الصعوبات التي تحول دون تنفيذ بعض المقررات القضائية من طرف المحافظ، بالإضافة إلى دراسة بعض القواعد الضامنة لتنفيذ المحافظ للمقررات القضائية من خلال بحث دور القضاء في الرقابة على أعمال المحافظ المتعلقة بالتنفيذ، متناولين بهذا الخصوص دراسة دعاوي: الصعوبة في التنفيذ، والطعن في قرارات المحافظ، وإثارة المسؤولية الشخصية للمحافظ.
وقد حاولت دراسة نطاق هذه الاختصاصات انطلاقا من القواعد العامة والخاصة، الإجرائية منها والموضوعية.
فتنفيذ المحافظ للمقررات القضائية يتطلب منه أولا تحديد طبيعتها وفهم القواعد الإجرائية المؤطرة لتنفيذها. ذلك أن قواعد تنفيذ الأحكام تختلف عن قواعد تنفيذ الأوامر الولائية والاستعجالية، كما أن قواعد تنفيذ الأحكام التقريرية والمنشئة تختلف عن قواعد تنفيذ أحكام الإلزام.
فالأحكام لا تكون قابلة للتنفيذ من طرف المحافظ إلا بعد استنفاذها لطرق الطعن العادية والنقض، أما الأوامر الاستعجالية فهي تكون قابلة للتنفيذ فور صدورها لتمتعها بالنفاذ المعجل، كما أن الأوامر الولائية كالأوامر المبنية على الطلب تقبل التنفيذ كذلك فور صدورها لعدم قابليتها للطعن بالاستئناف إلا في حالة الرفض.
هذا وإن الأحكام القضائية التي تعرض على المحافظ لا تخضع جميعها لقواعد التنفيذ الجبري، وليس ضروريا إحالتها عليه في شكل نسخة تنفيذية تحمل الصيغة التنفيذية. كما أنه لا يمكن تهديد المحافظ في جميع الأحوال بجزاءات التنفيذ الجبري، فأحكام الإلزام هي وحدها التي تخضع لقواعد التنفيذ الجبري.
ومن المقررات القضائية التي تعرض على المحافظ قصد التقييد محاضر الحجز التحفظي والتنفيذي والانذار العقاري والبيع بالمزاد العلني، فهذه المحاضر تخضع للإشهار عن طريق التقييد بالرسم العقاري، غير أن شروط صياغتها والجهة المختصة بتحريرها وقواعد تقييدها أمور لم يفصل المشرع تنظيمها، الأمر الذي فتح المجال واسعا للاجتهاد فيها سواء على مستوى القضاء أو على مستوى إدارة المحافظة العقارية.
وعلم المحافظ بالقواعد الإجرائية العامة، لا يغنيه عن ضرورة علمه بالقواعد الخاصة المنصوص عليها في ظهير التحفيظ العقاري، والمتعلقة باختصاصاته في تنفيذ المقررات القضائية.
فظهير التحفيظ العقاري وإن جعل من المحافظ جهة تتدخل في تنفيذ المقررات القضائية، وخصه بقواعد خاصة يطبقها بمناسبة تنفيذها، فإنه لم يضع نظرية عامة وشاملة لقواعد تنفيذ المحافظ لهذه المقررات، كما أن هذا التنفيذئية قرار التحفيظ وأن هو تنفيذ من نوع خاص، يتم باتخاذ المحافظ لقرارات يكون موضوعها إما مطلبا للتحفيظ أو رسما عقاريا.
فبالنسبة لمطالب التحفيظ يعمل المحافظ على تنفيذ أو تطبيق الأحكام الصادرة في دعوى التعرض، لا باعتباره طرفا في الدعوى أو طرفا في التنفيذ، بل باعتباره سلطة إدارية محايدة مفروض عليها الحسم في مطلب التحفيظ موضوع التعرض الذي صدر فيه حكم حائز لقوة الشيء المقضي به، وفقا للاختصاصات المخولة له بمقتضى ظهير التحفيظ العقاري. وهذا ما يعطي للمحافظ مركزا متميزا في عملية التنفيذ المذكورة، فهو مطالب بالعمل بما صدر في الحكم من مراكز قانونية لفائدة المتعرض وطالب التحفيظ أو المستفيد من الإيداع وفقا للفصل 84 من ظ.ت.ع للوصول إلى نتيجة الحسم في حق ملكية العقار موضوع مطلب التحفيظ باتخاذ قرار التحفيظ.
وتتميز كذلك عملية تنفيذ الأحكام الصادرة في دعوى التعرض بعدة خصوصيات، فهي لا تكون قابلة للتنفيذ إلا بعد حوزها لقوة الشيء المقضي به، ولهذا الأخير مفهوم خاص في قضايا التحفيظ العقاري يختلف عن المفهوم المتعارف عليه في غيرها من القضايا. كما أن عملية التنفيذ تبتدئ بإحالة كتابة الضبط بالمحكمة لملف مطلب التحفيظ على المحافظ لاتخاذ ما يراه من إجراءات إدارية. واعتبارا لكون الحكم الصادر في دعوى التعرض حكما تقريريا فهو لا يخضع لقواعد التنفيذ الجبري، ونتيجة لذلك لا يحال على المحافظ في شكل نسخة تنفيذية تحمل الصيغة التنفيذية، ولا يفتح له ملف تنفيذي بكتابة الضبط بالمحكمة.
أما بالنسبة للرسوم العقارية فقد أوضحت بأن المقررات القضائية تخضع للإشهار بالرسوم العقارية عن طريق التقييد أو التشطيب. والمحافظ يعمل على تنفيذها باعتبارها سندات للتقييد أو التشطيب. وظهير التحفيظ العقاري لم يفرد للمقررات القضائية أي خصوصية واعتبرها سندات مؤيدة لطلبات التقييد أو التشطيب تخضع لمبدأ المشروعية، الذي يخول للمحافظ سلطات واسعة في مراقبة هذه السندات شكلا وجوهرا.
ورقابة المحافظ للمقررات القضائية من حيث الشكل والجوهر ولد نقاشا واسعا حول حدود هذه الرقابة، فظهير التحفيظ العقاري لم يحدد مدى لهذه الرقابة، بل ترك للمحافظ السلطة في تقدير مدى شرعية كل طلب للتقييد أو التشطيب، سواء كان مؤيدا بمقرر قضائي أو بغيره من السندات. فعمومية الفصل 72 من ظ.ت.ع تفرض على المحافظ إجراء هذه الرقابة شكلا وجوهرا لمسؤوليته الشخصية عن القرارات التي يتخذها بالتقييد أو التشطيب.
وقرارات المحافظ بمناسبة تنفيذه للمقررات القضائية، قد تكون قرارات سلبية برفض التحفيظ أو التقييد أو التشطيب، وقد تكون إيجابية بالتحفيظ أو التقييد أو التشطيب.
وقرارات المحافظ السلبية لا يتخذها المحافظ من منطلق الشطط في استعمال السلطة، بل لوجود صعوبات في التنفيذ، أو لوجود إشكالات متعلقة بتفسير القانون.
ومن منطلق اختصاص المحافظ في التنفيذ كضامن له، فقد يبادر إلى إثارة الصعوبة في التنفيذ في أحوال معينة، وإن كان البعض ينزع عنه هذه الإمكانية.
فموضوع الصعوبة في التنفيذ يثير عدة مشاكل سواء على مستوى تحديد مفهومها أو على مستوى تحديد الجهات المختصة في إثارتها. فالمشرع لم يعر العناية الكافية لهذا الموضوع. أما الفقه وإن تصدى لهذا الموضوع فإن الخلاف ما زال قائما حول تحديد الجهات المؤهلة لإثارة الصعوبة في التنفيذ، فالبعض ينزع عن الغير الحق في إثارة صعوبة التنفيذ، كما ينزع عن المحافظ هذا الحق، في حين يرى البعض خلاف ذلك ويقول بجواز رفع الصعوبة من طرف الغير، وبجواز رفعها كذلك من طرف المحافظ حتى وإن لم يكن طرفا في الحكم وسواء كانت الصعوبة وقتية أو موضوعية.
ولإبراز الصعوبات والإشكالات الكثيرة والمتنوعة التي تعترض عمل المحافظ، عملنا على تقديم نماذج منها، وذلك لتوضيح بعض الأسباب التي قد تؤدي بالمحافظين أحيانا إلى اتخاذ قرارات رفض التحفيظ أو التقييد أو التشطيب.
وقرار المحافظ السلبي برفض التحفيظ أو التقييد أو التشطيب، يمكن أن يكون محل طعن أمام القضاء كضمانة لفائدة حائز الحكم أو المقرر المرفوض طلبه بالتحفيظ أو التقييد أو التشطيب. غير أن مسطرة الطعن في قرارات المحافظ تعرف تباينا في المواقف على مستوى الاختصاص، بين من يقول باختصاص القضاء الإداري وبين من يقول باختصاص القضاء العادي.
كما أن مسطرة الطعن في قرارات المحافظ برفض التحفيظ أو التقييد أو التشطيب لها خصوصية نظم جانبا منها الفصلان 37 مكرر و 96 من ظ.ت.ع كما عدل بالقانون رقم 07-14 وجانب آخر نظمه الفصل 10 من القرار الوزيري المؤرخ في 03 يونيو 1915 المتعلق بتفاصيل تطبيق نظام التحفيظ العقاري، وهذه الخصوصية تولد عنها نقاش حول إجرائين مسطريين، يتعلق أولهما بمدى إلزامية تنصيب محام للدفاع عن المحافظ في دعاوي الطعن المذكورة، وثانيهما يتعلق بمدى إمكانية اللجوء إلى القضاء لطلب التقييد أو التشطيب خارج مسطرة الطعن المنصوص عليها في الفصل 96 من ظ.ت.ع والمفصلة في الفصل 10 من قرار 03 يوينو 1915 وإصدار أوامر للمحافظ بالتقييد أو التشطيب.
وقرارات المحافظ الإيجابية أو السلبية، يمكن أن تكون محل دعوى المسؤولية ضد المحافظ كضمانة أخرى لفائدة حائز الحكم أو المقرر القضائي المتضرر من قرار المحافظ. وهذه الدعوى لها خصوصية على مستوى المسطرة والآجال وإدخال صندوق التأمين.
فعلى مستوى المسطرة يلاحظ وجود اختلاف حول تحديد الجهة المختصة في تلقي دعاوي المسؤولية المثارة ضد المحافظ على إثر خطئه في تنفيذ مقرر قضائي، فالقضاء الإداري يتبنى موقفين مختلفين، فهو أحيانا يعتبر أن أخطاء المحافظ في هذه الحالة أخطاء مصلحية تخضع لأحكام الفصل 79 من ق.ل.ع ويخول إختصاص النظر في دعاوي المسؤولية المتعلقة بها للقضاء الإداري، وأحيانا أخرى يصفها بأنها أخطاء شخصية تخضع لأحكام ظهير التحفيظ العقاري ويخول إختصاص النظر في دعاوي المسؤولية المتعلقة بها للقضاء العادي ويمكن أن تكون أخطاء مصلحية تخضع لمقتضيات الفصل 79 من ق.ل.ع ويخول إختصاص النظر في دعاوي المسؤولية المتعلقة بها للقضاء الإداري.
أما على مستوى آجال رفع دعوى المسؤولية الشخصية ضد المحافظ، فقد اختلف الفقه حولها، فالنصوص التشريعية المتعلقة بمسؤولية المحافظ لم تتضمن حلا حاسما.
أما صندوق التأمين، فأهم المشاكل المرتبطة به تتعلق بتنظيمه القانوني الذي لا يسعف في تقديم مسطرة واضحة لمقاضاته، وخاصة على مستوى تحديد الجهة المختصة بتمثيله، ومسطرة إدخاله في الدعوى وآجال رفعها، ونطاق تدخله.
وللإحاطة بموضوع الأطروحة ودراسة مختلف إشكالياته تم تقسيمه إلى بابين، خصص الأول منهما لدراسة القواعد المنظمة لاختصاص المحافظ في تنفيذ المقررات القضائية، وقسم هذا الباب بدوره لفصلين بحث في أولهما القواعد العامة لتنفيذ المقررات القضائية، وبحث في ثانيهما إجراءات تنفيذ المقررات القضائية من طرف المحافظ، أما الباب الثاني فخصص لدراسة القواعد الضامنة لتنفيذ المحافظ للمقررات القضائية، وبحثت في هذا الباب في الفصل الأول منه صعوبات وإشكالات تنفيذ المقررات القضائية الواردة على المحافظ، أما الفصل الثاني منه فخصص لدراسة الرقابة القضائية على قرارات المحافظ المتعلقة بتنفيذ المقررات القضائية.
لنخلص بعد دراسة عدد من القواعد التشريعية والمواقف الفقهية والقضائية (المنشور منها وغير المنشور، الصادرة عن قضاء الموضوع أو محكمة النقض – المجلس الأعلى سابقا -) إلى الاستنتاجات التالية:
- إن الأحكام الصادرة في دعاوي التعرض تخضع لإجراءات خاصة في تنفيذها، وظهير التحفيظ العقاري لم ينص على جميع تفاصيل تلك الإجراءات.
- إن قواعد التنفيذ الجبري للأحكام لها شروط لإعمالها، ومواجهة المحافظ بها في جميع الأحوال، فيه خرق للقانون وتجاوز لنطاقها.
- إن اختصاص المحافظ في مراقبة المقررات القضائية المدلى بها لأجل التقييد أو التشطيب اختصاص واسع، ويفرض عليه استحضار عدد من القواعد الإجرائية والموضوعية، الأمر الذي قد يدفعه إلى رفض التقييد أو التشطيب عند اكتشافه لصعوبة أو إشكال في التنفيذ.
- إن إثارة المحافظ لصعوبات التنفيذ، الموضوعية منها أو الوقتية، موضوع لم ينظمه ظهير التحفيظ العقاري، والقضاء يرفض أحيانا قبول إثارة الصعوبة من طرف المحافظ، والحال أنه من واجب المحافظ أحيانا إثارة الصعوبة في التنفيذ إما بالنظر لطبيعة اختصاصاته وإما بالنظر للضرر الذي قد يلحقه في حالة عدم التنفيذ.
- إن السلطات الواسعة والمهمة التي منحها المشرع للمحافظ أثناء مراقبته للمقررات القضائية بمناسبة تنفيذها، تعترضها عدة مشاكل وصعوبات، الأمر الذي أثر سلبا على مردودية المحافظات العقارية، وكذا على سمعة السجلات العقارية من حيث اعتبارها المرجع الوحيد لمعرفة الوضعية الحقوقية والمادية للعقار المحفظ.
- إن التباين الكبير في آراء القضاء والفقه وإدارة المحافظة العقارية حول تفسير بعض المقتضيات القانونية، لا يمكن أن يساهم سوى في عدم فعالية الرقابة القضائية المقررة من حيث الأصل من قبل المشرع لتحقيق نوع من التوازن بين اختصاصات المحافظ وحماية المتضررين من قرارات المحافظ برفض أو قبول: التحفيظ أو التقييد أو التشطيب.
- إصدار نص قانوني خاص ينظم فيه:
- مسطرة إحالة ملف دعوى التعرض، من المحافظ إلى المحكمة، ومن المحكمة إلى المحافظ؛
- تحديد جميع الإجراءات التي يتعين على المحافظ اتخاذها قصد تنفيذ الأحكام الصادرة في دعاوي التعرض؛
- نشر الخلاصة الإصلاحية في حالة تنفيذ الحكم الصادر في دعوى التعرض بصفة تلقائيا من طرف المحافظ ودون طلب من المعني بالأمر، وفور توصل المحافظ من المحكمة بملف دعوى التعرض.
- تنظيم مسطرة إثارة صعوبات التنفيذ من طرف المحافظ.
- أقترح ضرورة إنشاء قضاء عقاري متخصص بالنظر في جميع النزاعات الناشئة في المادة العقارية، وأعتقد أن إنشاء هذا القضاء المتخصص سيساهم بشكل كبير في تطوير نظام التحفيظ العقاري بالمغرب، وفي فرض رقابة قضائية جد فعالة على أعمال المحافظ، وفي الرفع من جودة الأحكام.
- تنظيم وحصر حالات اللجوء مباشرة إلى القضاء لطلب التقييد أو التشطيب، وأعتقد أن هذا الاقتراح سيساهم بشكل كبير في التخفيف من حدة إشكالية عدم تنفيذ الأحكام العقارية.
- إعادة النظر في المقتضيات المنظمة لصندوق التأمين، وذلك بوضع نص قانوني جديد واضح يحدد نطاق تدخله، ومسطرة إدخاله في الدعوى وآجال رفعها، والجهة المؤهلة لتمثيله. ومع النص صراحة على حلول هذا الصندوق بصفة أصلية في جميع الدعاوي الرامية إلى إثارة المسؤولية الشخصية للمحافظ، وعلى عدم إمكانية توجيه الدعوى مباشرة ضد هذا الأخير. هذا ويبقى للصندوق الحق في الرجوع على المحافظ (وفقا لضوابط تراعي ملاءة ذمة هذا الأخير) فقط في حالة ثبوت سوء نيته أو تقصيره الشديد.
وفي الختام أجدد شكري لأستاذتي الفاضلة وأساتذتي الأجلاء أعضاء لجنة المناقشة على تحملهم عناء قراءة وتصحيح هذا العمل، المعرض للأخطاء كسائر الأعمال البشرية، معربا عن استعدادي لتسجيل ملاحظاتكم واقتراحاتكم. والسلام عليكم ورحمة الله تعالى وبركاته.
