إثبات التصرفات العقارية

 
يهدف الإثبات إلى إقامة الدليل أمام القضاء بالطريقة التي يحددها القانون لتأكيد حق متنازع فيه له أثر قانوني، ويشترك قانون الموضوع مع قانون الشكل في تنظيم وسائل الإثبات من حيث حجيتها، وكيفية استخدامها أمام المحكمة، وتتعدد طرق الإثبات في القضايا المدنية، غير أن كل منها منظم في نسق يختلف عن غيره، بل إن المشرع المغربي قيد شكل الإثبات في بعض المجالات وهذا حال التصرفات العقارية.

فقبل صدور مدونة الحقوق العينية كان القضاء يستمد قواعد إثبات التصرفات العقارية من القانون الوضعي والفقه المالكي، حسب نوع العقار المتنازع عليه، وهو ما أدى إلى تباين الأحكام المتعلقة بإثبات التصرفات العقارية لا سيما فيما يخص شكلية الكتابة، مما تسبب في تضارب الاجتهاد القضائي، وأذكى الاختلاف الفقهي، وهذا ما أثر جليا على استحقاق حقوق الناس.

ذلك أن اشتراط الكتابة في إثبات التصرفات العقارية من المواد التي كانت موضع تنازع بين الفقه المالكي وقواعد ظ ل ع، وقد استمر هذا التنازع إلى غاية صدور مدونة الحقوق العينية التي وحدت الأحكام المطبقة على جميع الحقوق العينية، اللهم ما يتعلق بالاستثناءات التي تقررها بنصوص خاصة، وفي هذا الإطار اشترطت م ح ع الكتابة لإثبات التصرفات العقارية وجعلت منها شكلية للانعقاد (الفقرة الأولى)، بل وضيقت أيضا من نطاق العقود العرفية (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى : الكتابة شكلية لإثبات التصرفات العقارية

لا يشترط الفقه الإسلامي الكتابة في إثبات التصرفات[1]، ولو تعلقت بالأصول، وليست لها علاقة بصحة أو بطلان التصرف[2]، انطلاقا من النص الشرعي المتعلق بآية المداينة[3] الذي ذكرت فيها كتابة العقد على وجه الاستحباب لا الوجوب[4]، وهكذا ينعقد البيع لحظة قبول الإيجاب كما قال الشيخ خليل: "ينعقد البيع بما يدل على الرضى وإن بمعطاة، وببعني فيقول بعت وابتعت أو بعتك ويرضى الآخر فيهما"[5].
وقد كانت المحاكم تطبق هذا الحكم الفقهي، ووجدت لها تأييدا على صعيد المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) خاصة بالغرفة الشرعية، حيث قال المجلس: "عقد البيع ليس بعقد شكلي بل رضائي فإن تم الاتفاق على الثمن والمبيع فقد تم البيع بمجرد تطابق الإيجاب والقبول"[6].
إذن كان متاحا إثبات البيع بالكتابة أو بشهادة الشهود[7]، أو عن طريق الإقرار[8]، وتبقى أهم المبررات التي ساقها القضاء في تطبيق أحكام الفقه المالكي، هو أن هذه الأحكام من النصوص الشرعية التي كانت تطبق على العقار غير المحفظ في عهد الحماية، والتي ظلت سارية المفعول بعد دخول قانون المغربة والتعريب والتوحيد حيز التطبيق طبقا للفصل الثالث منه[9]، ولم يستثن المجلس الأعلى العقار في طور التحفيظ من الخضوع لأحكام الفقه المالكي[10].
ومع أن هناك موقف قضائي[11] وفقهي[12] مخالف، كان ينادي بتطبيق ظهير الالتزامات والعقود على سائر العقارات، إلا أن تأثيره كان محدودا للغاية، حيث استمرت الازدواجية في تطبيق الأحكام الموضوعية على الحقوق العقارية، ومنها مسألة إثبات التصرفات العقارية.
     ولقد كان من تجليات تطبيق الفقه الإسلامي على العقار غير المحفظ أو الذي في طور التحفيظ أن الحجج والمؤيدات يمكن أن تصاغ بعد نشوء النزاع، وليس أثناء إجراء التصرف[13]، وغالبا ما كان يستعان ببينة من اثني عشر شاهدا[14]، وهو ما استغله البعض لصياغة حجج واهية معتمدا في ذلك على شهود زور، يشهدون بما لا يعلمون أو يعلمون ولا يشهدون بعلمهم.
واقع أصبح في زمن الماضي بعد أن اختار المشرع حسم الاختيار لفائدة اشتراط الكتابة، وبصيغة أكثر وضوحا وأشد حكما، وذلك من خلال المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية التي اشترطت الكتابة في شكل معين لصحة التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها، وبالتالي لم يعد هناك مجال لإثبات التصرفات المبرمة بغير هذه الصيغة ولو بإقرار البائع نفسه.
وتجدر الإشارة إلى أنه يستثنى من تطبيق المادة المذكورة؛ التصرفات المتعلقة بإنشاء أو نقل أو تعديل أو إسقاط الرهن الاتفاق المقرر لضمان أداء دين لا تتجاوز قيمته 250000 درهم، فرغم أن الرهن حق عيني تبعي، فقد ارتأى المشرع تعديل المادة 174 من م ح ع[15] لاستثناء العمليات المتعلقة به، وذلك لتشجيع عمليات الحصول على القروض الصغرى التي يستفيد منها زبناء السكن الاجتماعي وصغار الفلاحين.
ومهما يكن فالظاهر أن المادة الرابعة من م ح ع وسعت من نطاق اشتراط الكتابة التي نص عليها الفصل 489 من ظ ل ع، والذي طبقه القضاء مرارا وبشكل صريح[16]، وعليه أضحت هذه الشكلية ملزمة بالنسبة لجميع الحقوق العينية محفظة كانت أو غير محفظة أو في طور التحفيظ مع اعتبار الاستثناء المذكور أعلاه.
ويبدو
أن اشتراط الكتابة لإثبات التصرفات المتعلقة بالحقوق العينية العقارية، يحقق حماية للمالك وصيانة لهذه الحقوق، حيث يسهل على القضاء التصدي رد جملة من المنازعات المعروضة عليه في مجالات شتى دون كثير من إجراءات البحث والتحقيق، وهذا فيه تخفيف للعبء الملقى على كاهله ماديا وبشريا، واختصار مهم لزمن التقاضي سواء فيما يخص المنازعات المتعلقة بتقييد الحقوق بالرسوم العقارية أو التشطيب عليها، أو فيما يتعلق بالبت في دعاوى الاستحقاق بالنسبة للعقارات غير المحفظة، وكذلك بالنسبة لقضايا التحفيظ التي يُنظرُ فيها خلال مرحلة قضائية معتبرة، تحتسب من زمن مسطرة التحفيظ العادية وغير العادية.
وعلى صعيد محكمة النقض أعتقد أنه سيتعزز دورها في مراقبة تطبيق القانون اعتمادا على مبنى ومعنى النص التشريعي، وهذا أفضل من الرجوع إلى أحكام تتسع للاختلاف الذي حصل مرات عديدة بين مختلف غرف المجلس الأعلى، لذا فهذه المادة خطوة نحو توحيد الاجتهاد القضائي وعدم تضاربه.
         وفي جميع الأحوال فهذا النص هو انعكاس لحركية المجتمع ومواكبة لتطوره، حيث لم يعد هناك مجال للمعاملات السابقة التي بني أغلبها على أساس الثقة والمعرفة المسبقة بشخص المتعامل معه، إنما أصبح حرص الناس والمستثمرين ينصب على مضمون الصفقة حسب العقد المكتوب بغض النظر عن المميزات الشخصية لأطرافه.

الفقرة الثانية: تضييق نطاق العقود العرفية في التصرفات العقارية

ضمانة أخرى لا تقل أهمية عن اشتراط الكتابة لإثبات التصرفات المتعلقة بالحقوق العقارية، ألا وهي ضرورة صياغة العقد في شكل رسمي، أو عرفي شريطة أن يكون المحرر محاميا مقبولا للترافع أمام محكمة النقض ما لم ينص قانون خاص على خلاف ذلك، أو إذا لم يكن هناك استثناء صريح من مدونة الحقوق العينية نفسها.
 وغني عن البيان أن الأشخاص المختصين بتحرير عقود تحمل صبغة الرسمية هم العدول والموثقون، ذلك أن العقد العدلي يصبح رسميا بعد مخاطبة قاضي التوثيق عليه[17]، في حين يعتبر العقد التوثيقي رسميا بعد التوقيع عليه من طرف الموثق[18]، أما الآثار الناتجة عن رسمية العقد فتتعلق أساسا بعدم إمكانية الطعن في مضمون الوثيقة إلا بالزور[19].
ومن المعلوم أن هذا المقتضى الجديد سيضع حدا للواقع الذي كان سائدا فيما يخص تحرير التصرفات العقارية، حيث كان لأطراف العقد حرية كاملة في اختيار نوع المحرر لإبرام عقودهم إلا في بعض الحالات القليلة، وغالبا ما يتولى الأطراف تحرير العقد بأنفسهم أو يختارون كاتبا لهذا الغرض، يحرر إملاءاتهم، وتنتهي العملية بالمصادقة على توقيعاتهم أمام السلطات المختصة[20].
 وكما هو معلوم فهذا النوع من العقود لا يكتسي الصبغة الرسمية، ما يجعله عرضة للطعن فيه وإثبات ما يخالفه بشتى وسائل الإثبات الممكنة، ولعل التجربة أبانت على أن العقد العرفي قلما يشار فيه إلى الحالة المدنية للأطراف كاملة وبوجه صحيح، وهذا يتعارض مع متطلبات ظ ت ع، وغالبا ما لا يعكس الإرادة الحقيقية للأطراف[21]، بحيث يترك مجالا واسعا للتأويل والتفسير، مما يفتح الباب أمام طعون لا حصر لها في حالة الاختلاف على تنفيذ العقد، ذلك أن التعبير على تصرف بشأن الملكية العقارية أو الحقوق العينية الواردة عليها، يقتضي لزوما إحاطة المحرر بقدر مهم من المعرفة القانونية، تؤهله حسن التنزيل المكتوب لاتفاقات الأطراف مع احترام الضوابط والنصوص القانونية الجاري بها العمل.
لقد كانت تحرر عقود عرفية أحد أو جميع أطرافها أشخاص أميون[22]، أو تتعلق بتصرفات باطلة بنص القانون، كما هو الحال في تفويت أراضي في إطار الإصلاح الزراعي، أو بيع حقوق عقارية أثناء مرحلة ضم الأراضي، هذا فضلا عن عدم تعيين محل العقد والشروط المتعلقة به، ونظرا لعدم إمكانية إصلاح الأخطاء التي تتسرب إلى العقد العرفي بعد تحريره والمصادقة عليه، كان يتم تسوية الأمر بإضافة وحشر مفردات وعبارات في حواشي العقد، أو بين سطوره أو في الفراغات التي تركت فيه، وفي حالات أخرى يتم الكشط والتشطيب على الكلمات والأرقام الخاطئة.
خلاصة القول إن استجابة المشرع لدعوات الباحثين والمهتمين[23]، تنظيم طرق إثبات التصرفات العقارية، لمن شأنه أن يوفر أسباب نجاح سياسة الدولة في تأهيل الوعاء العقاري، وحماية أصحاب الحقوق العينية، كما سيساهم في إسدال الستار عن الفوضى التي كانت سائدة في ميدان التحرير، دون أن ننسى أن منح الاختصاص لبعض المهنيين المؤهلين والمدربين دون غيرهم لتحرير التصرفات العقارية، سيكفل للدولة مراقبة العمليات العقارية، خصوصا على مستوى تقسيم الملكية، ما سيضع حدا للتجزئات العشوائية وتفتيت الأراضي الفلاحية لا سيما السقوية منها، على اعتبار أن كل التصرفات المؤطرة قانونا يكون المحرر معنيا باحترامها ولا يجوز له مخالفتها[24]، كما يعتبر مسؤولا عن تبصير المتعاقدين[25]، وما تتضمنه تلك الاتفاقات من وقائع شهد عليها، وهذا ما يضمن حدا مقبولا من المراقبة القبلية ويحقق قدرا من الجودة والإتقان[26].
 ومع ذلك، يبدو أن الاستفادة من مراقبة المحرر تحت طائلة مسؤوليته، تبقى محل نظر بالنسبة للمحررات التي ينجزها المحامون المقبولون للترافع أمام محكمة النقض، لأن هذه المحررات لا تكتسي الصبغة الرسمية، وبالتالي تحتفظ بصفتها العرفية[27]، وحيث لا يكون المحرر مسؤولا عن مضمون الوثيقة العرفية، على الرغم من أن هذه الفئة قادرة على تجاوز العديد من النقائص السالفة الذكر.
         وعلى كل حال فهذا النص الجديد هو حلقة مهمة من سلسلة الخطوات التشريعية التي تبناها المشرع في الآونة الأخيرة لتضييق الخناق على العقود العرفية في تحرير التصرفات العقارية، حيث بدأت أولى خطوات التضييق على العقود العرفية في مجال التصرفات العقارية في مجالات الملكية المشتركة للعقارات المبنية[28]، وبيع العقار في طور الإنجاز[29] والإيجار المفضي إلى تملك العقار[30]، حيث تم اعتماد شكلية للتحرير بصيغة أقل تشددا من المادة 4 من م ح ع.
          والحقيقة أنه لم يعد هناك مبرر لوجود نصوص خاصة تنظم إثبات بعض التصرفات  العقارية إلى جانب نص عام، فمن شأن ذلك أن يخلق نوعا من اللبس فيما بينها، لذا فإن قاعدة تقديم النصوص الخاصة، على النص العام أي المادة 4 من م ح ع لا يمكنها أن تحجب مزية توحيد الأحكام المطبقة على الشكلية ذاتها.