Le habous hydraulique

Dans le plan des livres de fikh, le habous ou wakf figure souvent dans la rubrique des sadakate et hibat . Cela est dû à son caractère gratuit. L’imam Abou Ishak Chirazi dans son manuel Al Muhaddabe, le classe entre le domaine public de la communauté et les actes à titre gratuit . Le célèbre ouvrage malékite Al Mokhtasar adopte la même classification.

L’intérêt du habous dans notre étude est au moins double. Tout d’abord le habous est une catégorie de biens dont l’eau peut faire objet. Car par la constitution en habous d’un bien : une fontaine ou un puits par exemple, on le soumet à la propriété d’Allah ou au Prince avec toutes les conséquences juridiques qui peuvent en découler. Ainsi l’eau habous sera gérée de la même manière que sont gérés tous les biens ainsi constitués hydraulique ou non. L’eau habous ne peut être ni vendue, ni échangée ce qui est le propre d’un bien haboussé. Des fois même cette eau obéit à des règles de gestion stipulées par le fondateur même dans l’acte de habous.

Le habous nous intéresse, car il est aussi un mode de gestion qui obéit à des règles strictes . L’histoire des pays musulmans ne manque pas d’exemples sur des infrastructures hydrauliques constituées en habous : moulins , canaux, puits qui donnent souvent des leçons dans la gestion des eaux.

Le habous est présent là où les services publics faisaient défaut : hôpitaux, écoles, madrasas, puits, canaux, fontaines . Il y a plusieurs exemples de habous qui des fois dépassaient même l’imagination de certains juristes . À une époque où l’État fut plus occupé de conquêtes que du bien-être de ces citoyens, plusieurs services publics : santé, éducation, furent laissés à l’abandon et c’est « la société civile », pour utiliser les termes d’aujourd’hui, qui a repris le flambeau à travers les habous et a su dans des circonstances souvent difficiles garantir au simple citoyen la nourriture, l’éducation et l’eau.

Dans un premier temps nous allons essayer de définir ce qu’est la notion de habous (paragraphe 1) : sa signification et sa place dans le fikh. Son rapprochement à la domanialité et ses éléments constitutifs attirera dans un deuxième temps notre attention (paragraphe2).


Paragraphe 1 : Histoire et légitimité des habous

Le habous a un sens religieux (A), ce sens n’a pas suffi pour que cette institution ait une légitimité parfaite au début (B). Son rôle dans la société a fini par réduire ses négateurs (C).

A : Le sens des habous

Le habous a une histoire spécifique (1) qui se traduit par les différentes définitions que le fikh lui donne (2).

1)
L’histoire des habous

L’institution des habous est commune à toutes les législations des pays musulmans, qu’ils soient laïques ou non. Ces pays ont réservé dans leur législation une place au habous . Mais c’est au Maroc que cette institution retrouve toute sa richesse et sa polyvalence.

Les arabes avant l’avènement de l’Islam avaient des coutumes proches de l’institution des habous, comme le fait remarquer le jurisconsulte chaféite Al Mawardi . Souvent l’arabe riche, surtout avant de mourir, constitue un wakf en faveur des plus démunis de la tribu ou même des pèlerins de la Mecque ou toute autre œuvre charitable qui fait immortaliser son nom.

Après l’avènement de l’Islam, c’est le khalife Omar ibn Al Kahttab, devenant propriétaire d’une terre de grande valeur, qui est le premier à avoir constitué un bien habous, et les revenus de cette terre ainsi immobilisée, devaient être distribués aux plus démunis.

2)
La définition du habous

Etymologiquement, wakf ou habss ont la même racine verbale qui signifie : arrêter, immobiliser, emprisonner, mettre en dehors. Alors que les pays du Moyen-Orient préfèrent utiliser le terme wakf qui signifie en arabe « immobiliser », les pays du Maghreb utilisent plus le mot habss ou habous qui signifie emprisonner. Dans les livres du fikh on dénombre plusieurs définitions du habous qui démontrent le coté pluridimensionnel de cette institution. Ainsi Abderrahmane Ibn Mohammad dans son traité hachiate al rawd al morbii le définit comme :

« Un bien immobilisé, emprisonné, à qui on a retiré quelque chose ». D’autres jurisconsultes comme Annawawi le définissent comme étant un transfert de propriété de l’Homme à Dieu. Le bien haboussé n’appartient donc ni au constituant ni même au bénéficiaire il appartient à Dieu seul.

Salih Abdelsamii Alabi dans son commentaire du traité de khalile dit Al mokhtasar insistait sur le transfert de l’usufruit au bénéficaire du habous pour une durée indéterminée .

Alors que H-L Rabino le définit comme « l’abandon de l’usufruit d’une chose au profit d’un établissement pieux ou pour des fins d’assistance ou de charité » . L. Milliot mettait les habous entre deux autres biens : les biens publics et les biens Milk (privés) : « entre la terre kharaje propriété domaniale et la propriété Milk ou privative, les wakfs ou habous constituent une catégorie intermédiaire : ce sont les biens de main-morte immobilisés et frappés de séquestres au profit des fondations crées dans un but pieux ou d’utilité public » .

En somme le habous est un acte juridique unilatéral, à titre gratuit, par lequel un propriétaire immobilise une partie ou la totalité de ses biens, au profit d’un bénéficiaire les mettant hors du commerce, sous séquestre, la nue-propriété restant réellement ou fictivement sur la tête du constituant.

B : La légitimité des habous

La légitimité juridique de l’institution des habous n’a pas fait toujours l’unanimité dans la doctrine musulmane. Car -notons-le- cette institution n’est pas mentionnée dans le Coran, la première source de droit musulman. Seul un hadith du prophète y fait clairement référence. En effet, le prophète répondit à Omar qui lui demandait ce qu’il pouvait faire de sa terre pour être agréable à Dieu « immobilises là dit-il, de façon à ce qu’elle ne puisse être ni vendue ni donnée ni transmise en héritage et distribues-en en les revenus aux pauvres ». Cette légitimité quoique faible à ces débuts, finira par se renforcer après les acquis que les habous ont permis de réaliser et en faire bénéficier l’ « Oumma » . Les négateurs se trouvèrent obligés d’acquiescer.

1)
Les négateurs

Ils sont peu nombreux, mais ont leur place dans la doctrine musulmane. Car leur principale icône n’est que le célèbre jurisconsulte Abou Hanifa, le fondateur du rite hanafite. En effet, selon ce jurisconsulte érudit, le habous est en contradiction avec les principes généraux de l’Islam que sont la libre circulation des biens et l’autonomie de la volonté. Car nous allons le voir, le habous immobilise la propriété qui devient hors du commerce et porte atteinte dans certains cas à l’autonomie de la volonté. Car il ne nécessite pas le consentement du bénéficiaire pour prendre tous ses effets.

À cela on peut ajouter le fait que cette institution a souvent servi de prétexte pour contourner le droit des succession en évinçant les femmes -par exemple - ou en faisant un legs dépassant le tiers du patrimoine du défunt, ce qui est formellement interdit par le droit des mawarith (succession ) . L’histoire témoigne de plusieurs habous faits au bénéfice de la descendance mâle du constituant. Le recueil de Wancharissi nous en donne un exemple étonnant. En effet, le constituant stipulait que le bénéficiaire de son wakf sera sa descendance mâle ; au cas où il n’y a plus de descendance mâle, le bénéfice du wakf revient non pas à sa descendance féminine, mais plutôt à d’autres œuvres charitables. Une preuve étonnante sur le détournement d’usage de cette institution qui fut, osant le dire, une véritable injustice vécue par les femmes.

De telles pratiques ont été les causes de l’interdiction de cette institution à travers le procédé de sadd addaraii . L’analyse économique que font les détracteurs des habous pour le débouter va donner raison à cette institution. Le habous est pratique et les résultats du bien qu’il apporte à la communauté sont visibles et « le terrain » peut en témoigner.

L’institution des habous a eu des débuts difficiles : elle fut toujours le fruit d’une étroite collaboration entre le fikh et la pratique et étant devenue nécessaire et même des fois incontournable, les hanafites ont fini par l’accepter et ce depuis Abou Yousouf .

2)
Les défenseurs

Ils se basent sur le hadith du prophète avec Omar et sur le fait que plusieurs compagnons du prophète ont constitué des biens habous. À cela ils ajoutent les avantages économiques et sociaux que le wakf peut offrir à la communauté, d’autant plus que la Sunna et le Coran encourageaient les musulmans à la bienfaisance et les œuvres charitables.

En effet, dans le Coran, le wakf est révélé non de façon formelle, puisque les mots wakf ou habous ne s’y trouvent pas. Le livre sacré des musulmans exhorte ces derniers à investir leurs biens et même de leur personne dans les voies d’Allah , souvent exprimées dans le Coran par la phrase « fi sabili Allah » الله سبيل في qui englobe toute action ou œuvre pieuse et agréable à Dieu.
Il faut dire que les défenseurs du habous ne manquent pas d’arguments : Sunna, Coran et tradition leur donnent raison. Mais ce qui apporte de l’eau à leur moulin est surtout la pratique, vu que le habous était présent dans tous les secteurs de la vie sociale : écoles, hôpitaux, fontaines etc. Les exemples que nous citerons, vont donner une idée sur l’ampleur de cette institution et de son enracinement dans la société .

C : Le rôle des habous dans la société

Les exemples de habous sont multiples et touchent à différents secteurs de la société : économique, sociaux, religieux etc. Cette richesse a souvent provoqué un démembrement des droits habous et ont fait naître des pratiques qui sont à mi-chemin entre le droit musulman et les coutumes locales . Nous allons exposer d’autres cas que les habous hydrauliques pour permettre au lecteur de bien situer la polyvalence de l’institution, ce qui permettra de bien comprendre les habous hydrauliques.

1)
Dans le domaine éducatif

Le wakf a permis la vulgarisation et la démocratisation de l’enseignement. Nombreuses sont les madrasas édifiées grâce au wakf. Nombreux sont les marocains qui y ont fait leur études. L’on dénombre de nos jours des centaines d’écoles habous : à titre d’exemple on citera : la madrasa du Ribat d’Abdallah Ibn Yassine, la madrasa des Sabirines à Fès, la madrasa Ben Youssef à Marrakech, la madrasa du Sehrij et bien d’autres. L’histoire du Maroc a connu des hommes et des femmes qui ont consacré leur vie au habous, Fatima El Fihria est l’une d’eux. C’est elle qui à travers la constitution d’un habous a construit la première université au Maroc : Al Quaraouiyine à Fez et a entretenu grâce à des biens wakf mis à disposition : « Les fonds nécessaires à la gestion de la mosquée Quarawiyine provenaient des terres agricoles et des immeubles mis en waqf »

De même des bibliothèques, des salles d’études, des bourses etc. ont été mis à disposition des étudiants afin qu’ils puissent se consacrer à la recherche. Des chaires ont été créées pour encourager les étudiants : les chaires d’Abou El Hassan Assarsari et d’Ibn Ghazi à Fès, les chaires de Mansour Ben Mohammed El Moumni et de Said Ben Ali El Houzali à Sous en sont l’exemple.

2)
Dans le domaine social

C’est là où le travail accompli par les œuvres wakf est le plus perceptible. Car le wakf nous l’avons déjà évoqué était là où les services publics faisaient défaut, à tel point qu’il a été considéré comme une sorte de service public de substitution. Ainsi plusieurs catégories de personnes vulnérables ont pu bénéficier des institutions wakf : handicapés, voyageur en détresse (abir assabil), malades mentaux etc. Le wakf de sidi Ali Boughaleb à Fès est un exemple typique des institutions s’occupant des handicapés. À Marrakech, grâce au wakf de sidi Abū El Abbas Sebti, les non-voyants de la ville recevaient des subventions régulières alors même que leur nombre était conséquent.

3)
Dans le domaine de l’environnement

Le habous reflète généralement les sensibilités de celui qui le constitue. Dans le domaine de l’environnement, l’histoire du Maroc ne manque pas d’exemples. Dans plusieurs villes du Maroc, des habous ont été constitués pour subvenir aux besoins urbains : déchets ménagers, éjections d’eaux usées. D’autres types de habous ont eu pour objectif la protection d’espèces menacées, le habous bellarj en est l’exemple . D’autres habous ont été constitués pour protéger ou entretenir certains animaux, chat, oiseaux etc. Paul Ducroux cite un habous dont les revenus servaient à nourrir les oiseaux .

4)
Les habous d’eau

Les eaux habous couvraient la majorité des besoins en eau des villes marocaines, et c’est un peu avec amertume que nous constatons que peu de doctrines lui ont été consacrées. Bruno Henri dans son régime des eaux en droit musulman n’en parle pas. A. Sonnier passe les habous sous silence et pour citer la doctrine de l’indépendance, madame TAZI SADEQ ou Monsieur Chaouni laissent cette question plutôt aux historiens ou aux étudiants des écoles Coraniques. Meknès, Salé, Rabat, Mogador, Séfrou, Marrakech, Oujda et d’autres villes marocaines étaient alimentées en eau potable grâce à des sources et puits qui appartenaient au habous, et l’on imaginait mal ces villes pouvoir vivre sans cette eau. Et si ces villes ont pu à une époque prospérer et être des citées impériales c’est grâce à des mohabissine qui ont suppléé les services publics.
Les exemples de habous d’eau sont multiples :

L’un des habous les plus connus et qui jusqu’à nos jours résiste à l’usure du temps et aux différentes réformes de droit. Ce type de habous est invisible en hiver, vu qu’on a moins soif, mais très répandu l’été sous forme d’une jarre d’eau fraîche dans tous les coins de rue du Maroc accompagnée d’une petite inscription : fi sabilli Allah traduit : dans les voies d’Allah. Cette pratique de habous tient son origine lointaine dans le droit de chafa, et n’est que la descendante des grands habous hydrauliques.

D’ailleurs la pratique n’a pris aucune ride : rien n’a changé à part des barils de plastique qui ont pris la place de la bonne vielle jarre. L’on se posera la question légitime si ce genre de habous ne se rapproche pas plus de la saddaka (le don de charité) que du habous, étant donné que l’eau d’une jarre est un bien consomptible et du coup ne peut faire l’objet de habous. On avance comme réponse à cette question que ce habous ne porte pas uniquement sur l’eau, mais aussi sur le moyen de mobilisation de cette eau, en l’occurrence la jarre. D’ailleurs on remarque que ces jarres sont souvent entourées de tissu humide permettant le rafraichissement de l’eau, mais aussi l’immobilisation de la jarre, celle-ci ne peut être destinée à un autre usage. C’est le seul habous d’eau qui de nos jours garde ses distances avec la domanialité et le service public tout en ayant un objectif d’intérêt public : rendre l’eau disponible.

Le habous guerrabe : on les appelle Assakaoune dans le moyen orient, et les Guerrabes au Maroc, ce sont des marchands d’eau ambulants. Ils vous servent à votre demande un verre d’eau fraîche, ils n’ont pas de tarif et c’est à l’acheteur de déterminer le prix. Drôle de manière de faire du commerce. A l’origine de cela est le droit de chafa qui est garanti à tout être humain. On ne peut donc obliger l’acheteur de l’eau à payer un prix fixe, c’est à lui de payer suivant ces moyens. C’est un juste équilibre entre l’eau bien public et l’eau bien économique, les acheteurs de l’eau ne peuvent utiliser cette eau sans l’accord du vendeur , par contre ils bénéficient d’un privilège, celui d’en déterminer le prix.

Des fois les vendeurs d’eau étaient réquisitionnés, par le Prince surtout, en période de guerre afin d’assurer l’approvisionnement en eau des troupes. Dans ce cas ils percevaient un salaire comme s’ils étaient soldats. Des fois les vendeurs d’eau étaient mis par des constituants de habous au service d’un wakf pour assurer l’approvisionnement en eau à une œuvre charitable, à des festivités pour un saint etc.

Le guerrabe est un vendeur d’eau ambulant, vêtu souvent de costume traditionnel rouge, afin de permettre sa rapide localisation dans des médinas . Souvent les marocains mettent en wakf le guerrabe en lui achetant l’eau qu’il vend afin qu’il la donne gratuitement au passant.

Après ces exemples de habous les détracteurs ne peuvent qu’accepter un fait accompli : le habous est partout et profite à toute la communauté. Mais qu’en est –il de la nature juridique des biens habous ? Sont-ils des biens publics appartenant à l’État ou au Sultan ?des biens privés dépendant du constituant ou du bénéficiaire ?ou une institution sui generis ?

Paragraphe 2 : Le régime juridique des habous

Leur nature juridique se rapproche de la domanialité (A), leurs éléments constitutifs démontrent à quel point cette institution est originale (B).

A : La nature juridique des biens habous

Le habous est une institution domaniale ; deux arguments viennent corroborer notre analyse, un argument doctrinal
puis un argument juridique (2).

1)
L’argument doctrinal

Bien que souvent les biens habous aient un statut différent de celui du domaine public, leur nature domaniale fait presque l’unanimité dans la doctrine. Ainsi ROBINO affirme en parlant des immeubles habous : « l’immeuble est mis hors du commerce il ne peut être ni vendu ni donné ni compris dans un partage successorale ». D’autres comme Helene Vandervelde et Tahar khalfoune rallient cette thèse tout en bradant les mêmes arguments, l’inaliénabilité, l’imprescriptibilité et la poursuite d’une finalité d’intérêt général.

En effet, ils (les biens habous) « bénéficient bien de la protection par la puissante règle de l’inaliénabilité, pour la simple raison qu’ils poursuivent un objectif d’intérêt public. Sans être la propriété de l’État, les biens habous, en raison de leur affectation à une œuvre pieuse ou d’intérêt social, sont soumis aux règles de la domanialité publique » , au Maroc, la doctrine est unanime et ce depuis le dahir du 26 novembre 1912. Quant aux jurisconsultes musulmans, conscients de son caractère de bien public, le classaient dans les manuelles de fikh après les mawates et le domaine public de la communauté.

En somme le habous « constitue valablement un bien public tant organiquement (gestion par des nadirs qui relève du ministère des habous) que matériellement puisque le but poursuivi est toujours l’intérêt général » .

2)
L’argument juridique

Les biens habous bénéficient de la protection réservée au domaine public. Le droit musulman et la législation de plusieurs pays musulmans adoptent cette position. En effet la loi égyptienne de 1946 sur le Wakf et plusieurs pays arabes qui ont pris cette loi pour modèle comme le Liban ou la Syrie, confèrent aux biens wakf les mêmes attributs de la domanialité qui sont :

- L’inaliénabilité : en effet les biens wakf sont inaliénables, car considérés par le fikh comme biens hors du commerce. C’est ce qu’on relève chez les hanafites : un bien wakf est un bien hors du commerce qui ne peut être la propriété de personne et dépend de Dieu

Quant aux malékites, ils n’ont jamais admis la vente des biens habous, préférant leur perte . C’est ce qu’on peut lire dans une fatwa malékite : « les biens habous ne peuvent faire l’objet d’une vente et ce même s’ils sont laissés à l’abandon, les vestiges des biens habous sont une preuve qu’il ne faut vendre ces biens. On peut aussi trouver la même opinion dans le recueil d’Ibn Mawaz. Qui cite une fatwa de Malik à propos d’un terrain planté de dattiers constitué en habous. Malik fut hostile à la vente de ce terrain alors même que ce champ laissé à l’abandon allait être couvert de sable. ».

La jurisprudence malékite quant à elle n’admet la vente des biens habous que lorsque ceux-ci ne donnent plus de fruits ou qu’ils ne servent plus à leur destination .

C’est ce que confirme une consultation juridique (fatwa) rapportée par Wancharissi . En effet, Ibn Sirraje se pose la question sur un terrain haboussé au bénéfice d’une mosquée depuis une centaine d’années, et que cette mosquée n’a jamais rien perçu de ce habous. La réponse de Wancharissi a été de vendre le terrain et de mettre la somme d’argent au bénéficie de ladite mosquée. Sauf ce cas précis, toute aliénation d’un bien habous est nulle de plein droit comme le confirme une autre fatwa .

Le législateur du Protectorat, quant à lui, n’a pas attendu longtemps pour classer les bien habous dans le domaine public et les déclarer inaliénables et imprescriptibles. En effet, le dahir du 26 novembre 1912 dispose à ce propos : « Tous ceux des immeubles classés appartenant au Makhzen telles que les ruines des villes anciennes, les forteresses et remparts, les palais de nos prédécesseurs et leurs dépendances etc.…ainsi que tous ceux telles les mosquées, koubba, madrasa…ayant un caractère habous public seront inaliénables et imprescriptibles tant qu’ils n’auront pas fait l’objet d’un décret de classement » . Le dahir du 7 juillet 1914 a classé les immeubles habous dans la catégorie des immeubles inaliénables.

-L’intérêt général

Il va sans dire que parmi les particularités du droit musulman, c’est son imprégnation profonde du religieux. En effet, toute institution juridique : le contrat, le mariage etc. comporte en elle un élément endogène de religiosité qui se manifeste soit par des formalités religieuses à accomplir ou par même des règles juridiques. Toute institution juridique doit, outre sa fonction sociale, satisfaire Dieu en respectant les règles de la charia. À partir de ce constat, les jurisconsultes musulmans des différents rites ont développé la notion de « Al maslaha al mursala » (l’intérêt général) comme fondement des règles juridiques.

Le habous comme toute autre institution juridique a été une expression de « Maslaha al mursala » et visait souvent à servir le bien et l’intérêt général. Les revenus des habous ont largement contribué à la construction de ponts et à l’édification de madrasas et hôpitaux. Ils ont permis en outre l’édification d’infrastructures hydrauliques. Le professeur Eddahbi en donne des exemples : « on trouve le culte, l’enseignement, de nombreuses œuvres de bienfaisance et d’utilité générale : adductions d’eau, fontaines, bassins, abreuvoirs … » .

L’intérêt général est un critère déterminant de la domanialité publique. Il est l’essentiel des constitutions des biens habous étant donné que le habous privé ne représente qu’une partie négligeable. Car c’est l’idée même du habous qui est « l’abandon de l’usufruit d’une chose au profit d’un établissement pieux ou pour des fins d’assistance et de charité » qui impose ce caractère domanial de ces biens . L’histoire témoignait d’une époque où le habous couvrait toutes les activités de services publics. Ainsi sous le règne de l’Empire Ottoman, et grâce au habous, on pouvait naitre dans un bien habous, dormir sur un lit habous, manger et boire dans une propriété habous, lire un livre habous, étudier dans une école habous et après sa mort, être enterré dans un cimetière habous .

بفضل الوقف الذي ترعرع إبان الإمبراطورية العثمانية، كان بإمكان الإنسان أن يولد في بيت للوقف، وينام في سرير للوقف، ويأكل ويشرب في ملكية الوقف، ويقرأ في كتب الوقف، ويدرس في مدارس الوقف، ويتلقى مرتّبه من إدارة الوقف، وعندما يتوفى يوضع في كفن للوقف، ويدفن في مدفن للوقف" .

B : Éléments constitutifs du habous

Les jurisconsultes musulmans ont établi les conditions requises pour la validité du habous, relatives aux quatre éléments du habous que sont le donateur, le bien haboussé, le bénéficiaire et enfin la formule.

1)
Le constituant du habous wakif ou muhabbisse

Le Waquif ou le muhabbisse doit être apte à faire un don. Il doit montrer qu'il possède toutes ses facultés mentales et qu’il a la maturité d'esprit et la liberté. Il doit par ailleurs justifier qu'il n'a pas été exproprié de ses biens par suite d'extravagance ou de négligence. Il ne doit pas par ailleurs être dans un état de santé critique (maladie de la mort) .

2)
Le bien haboussé

Quant au bien constitué en wakf, il doit être licite et avoir une valeur. Il doit être connu et déterminé par le wakif lui-même. L’objet du habous ne doit pas être illicite ni contraire aux préceptes de l’Islam. Ainsi toute immobilisation est réputée nulle, lorsque elle a pour objet de mettre à disposition des musulmans des boissons alcoolisées par exemple .
3)
L’objet des habous

Le wakf peut avoir pour objet même une chose hors du commerce. Ce qui est à première vue curieux mais n’est pas contradictoire avec la nature même des habous. Car les biens habous sont eux-mêmes hors du commerce. Ainsi les malékites qui interdisaient la vente de chien de chasse acceptèrent sans réticences sa mise en wakf.

On peut même immobiliser un bien sur lequel on ne peut disposer qu’à terme. On peut aussi immobiliser une chose sur lequel une autre personne a un droit de propriété partielle, ou un bien hypothéqué, ou le prix d’un louage, ou la rente d’un bien etc. En somme, il est difficile de former une théorie des habous vu les différentes situations juridiques qu’elle peut engendrer et le rite par lequel elle est régie etc.

Même au sein du même rite on peut se trouver devant d’énormes contradictions qui n’ont aucun lien avec quelconque logique juridique . Des fois on se trouve avec des avis différents dans le même rite. On peut citer l’exemple des substances semblables dont on ne peut reconnaitre l’individualité, telles que le blé et aussi des pièces d’or ou d’argent. Certains juristes considéraient ce wakf illicite étant impossible de déterminer le bien objet du wakf.
D’autres considéraient que ce wakf correspond à une mise à disposition d’argent ou de denrée afin qu’elle puisse faire l’objet de prêt gratuit.

4)
Le bénéficiaire du wakf

Le bénéficiaire du wakf doit être une personne aux intentions licites qui se rapprochent des voies d’Allah. Il n'est donc pas permis d'affecter le Wakf à des fins illicites. Le bénéficiaire doit être aussi présent si le Wakf est personnalisé. Si le Waquif exige la durabilité du Wakf, le bénéficiaire ne doit pas disparaître avec le temps. Pour les Malékites, la durabilité doit être recommandée par les Waquifs.

5)
La formule du wakf

C’est l’élément qui a fait couler le plus d’encre, chez les jurisconsultes malékites. Les foukahas définissent la formule comme étant les paroles qui déterminent la façon de procéder, de se comporter.

Les conditions suivantes sont exigées pour la formule du wakf.

La formule doit être immédiatement effective, c'est-à-dire qu'elle ne peut être suivie d'une clause permettant la résiliation dans le futur. On ne peut pas par exemple, accepter une formule du genre : Si j'achète ce terrain, je le mettrais en Waqf au profit des pauvres. Aussi, elle ne doit pas être entachée d'une clause contraire à l'esprit du Waqf du type : "Je mettrais en Wakf mon puits à condition que je me réserve le droit de le vendre quand je veux ". Le fikh a donné lieu à deux courants doctrinaux concernant la formule du wakf :

a- L’école formaliste

Elle favorise plus la forme que les intentions du mohabisse. Pour fonder un wakf, plusieurs expressions sont acceptées du genre : je mets en habous ou en wakf mon puits ou ma citerne, où cette terre est laissée fi sabilli Allah ou même des expressions comme servez-vous : fi sabili Allah on trouve des inscriptions du genre sur des arbres fruitier mis en habous par exemple.

Des fois on peut se contenter d’écrire juste le mot wakf sur un livre qu’on donne à une école, sur une jarre, sur un puits etc. Dans certains cas, on déduit le habous à partir d’une circonstance telle creuser un canal, un puits et le mettre à disposition de la communauté.

b- L’école jurisprudentielle

Elle s’est développée surtout en Andalousie. Car le développement énorme des habous dans le Maghreb et dans l’Andalousie a poussé ces juristes à s’adapter à la multitude de cas juridiques générés par le wakf. En effet, entre démembrement des habous, greffe de droits et institutions coutumiers sur le habous ; les préceptes de Malik étaient vite dépassés. Les juristes devaient trouver des solutions rapides à des problèmes juridiques urgents, surtout que le wakf concernait souvent des services publics vitaux : mosquées, desserte en eau potable, écoles etc. et on ne pouvait pas se permettre de les mettre en péril à cause de problèmes de droit.

Les juristes malékites ne pouvaient pas s’appuyer uniquement sur les préceptes des anciens foukahas et ont développé plusieurs théories parmi elles : قاعدة مراعاة القصد دون اللفظ في الوقف , la règle de « la priorité de l’intention sur la formule », élaborée par des juristes qui imposaient l’intérêt commun comme fondement du habous. Chaque fois que la formule de habous n’était pas claire, non détaillée ou pas assez pour exploiter normalement les biens habous, on faisait appel à « l’interprétation d’intention ».

La jurisprudence malékite est abondante en la matière . Car on peut imaginer que ce problème s’est posé fréquemment, que ce soit en matière de wakf privé ou public. Ainsi une fatwa répondait à la demande d’une femme qui bénéficie d’un wakf fait par sa grand-mère mais pour un usage précis. Cet usage ne présentait aucun intérêt à la bénéficiaire qui demandait un autre usage, le juriste malékite a imaginé ce que le constituant aurait fait s’il était encore en vie.

Al Wancharissi célèbre juriste malékite a établi cette règle de la priorité de l’intention sur la formule lors d’une consultation juridique. En effet, il était d’usage que les livres haboussés dans une madrasa ne sortaient pas, étant donné que les prêts externes étaient interdits par les constituants pour protéger le wakf. Al Wancharissi admettait qu’il pouvait être prêté si l’étudiant était digne de confiance se basant sur « l’intention du wakif » أن الطالب إن كان مأمونا مُكن من عدة كتب مراعاة لقصد الحبس لا ألفاظه

Ce principe a été consacré dans la poésie du juriste Mohammad Myarra:

قلت كذا الحبس قالوا إن شَرَط لا*** تخرج الكتب فخلف قد فرط
يجري بها كذلك أن لا يدفعا ***إلا كتاب بعد آخر اسمعا
للقصد جاز فعل ما لو حضرا*** وافقه، رآه أيضا نظرا

Myarra confirme ce principe. Certes chaque fois que la formule contredit la destination d’intérêt public du wakf, on peut l’interpréter de façon à ce que l’intérêt public prévaut sur la formule.

Paragraphe 3 : Des problèmes juridiques soulevés par les foukahas concernant le habous

Ces problèmes concernent le cas où le produit du wakf ne peut être plus affecté à sa destination, de habous faites par le constituant sur le lit de mort et des conditions à respecter par l’acte d’immobilisation.

A : Le cas où le produit du wakf ne peut être plus affecté à sa destination

Dans ce cas, le produit est affecté au propriétaire, si le propriétaire a disparu, le produit sera affecté au proche mâle du propriétaire, au plus pauvre de la lignée mâle directe du fondateur que ce soit femme ou homme. C'est-à-dire que le wakf revient à l’héritier mâle en priorité.

B : Des habous faits par le constituant sur le lit de mort

Les habous fait par un constituant sur le lit de mort sont entachés de nullité et réputés non existant s’il dépasse le tiers de la succession. Par contre si le malade guéri, fait une immobilisation même dépassant le tiers de la succession puis décède aussitôt après, le wakf est recevable. Se pose le problème de l’immobilisation en faveur du successeur, les malékites considèrent que dans ce cas le wakf est assimilé à un legs et donc réputé nulle.

C : Des conditions à respecter par l’acte d’immobilisation

1)
Des conditions entrainant la nullité du wakf

Un acte de wakf retrace souvent l’état d’esprit du constituant : ses vœux en quelques sortes. Des fois on se trouvait aves des actes de habous contenant des conditions ou des clauses du moins insolites , soit par rapport au bénéficiaire soit par rapport à la façon dont le habous doit être géré. Dans le cas où le wakf contient des stipulations contraires à l’ordre public ou aux fondements du habous, les malékites maintiennent l’institution tout en «ignorant la clause litigeuses».

2)
Des conditions du wakf par rapport au bien immobilisé

L’objet du wakf peut être de différentes natures : un bien meuble comme un cheval, un livre, une jarre, ou immeuble : tel un terrain, une bâtisse, un canal etc. Cela dis l’on se demande pour quelle raison la doctrine a tendance à traiter les biens habous comme étant uniquement de nature immobilière. La confusion est telle que le législateur marocain a expressément considérée les biens habous comme étant des biens immeubles.

L’on se demande pourquoi ? Est-ce une confusion, vu qu’à l’époque la richesse fut majoritairement immobilière et que le législateur voulait sciemment se débarrasser des habous meubles trop nombreux avec une faible valeur et qui posaient d’énormes problèmes quant à leur gestion ?ou peut être le législateur voulaient les assimiler à des biens immeubles afin de durcir les contrôle et stopper l’hémorragie dont a été victime le domaine des habous ?

A notre avis il y avait une sorte de confusion quant à la nature juridique des biens habous. Cela apparait à travers la littérature juridique coloniale ou plusieurs juristes assimilaient facilement les biens habous aux biens immeubles. Car à l’époque le habous immeuble a été surtout perçus comme une entrave à la modernisation du foncier alors que le habous meuble ne posait pas ce problème et donc ne méritaient pas d’être cité.

B. Enfantin disait à ce propos « les habous ou biens engagés de la loi maure et l’hypothèque légale, forme obscure des biens engagés de la loi française doivent disparaître, afin de dégager la propriété de deux conditions occultes qui la troublent et la rendent incertaine. Déjà plusieurs écrivains ont provoqué l’abolition des habous ; M. BLONDEL, directeur des finances, et M. JIACOBI, conseiller à la cour d’Alger, ont fait des travaux sur ce sujet et présenté des projets d’arrêté . »