La loi sur l’eau et le habous

On prête à la loi 10-95  toutes les vertus qu’un texte de droit souhaiterait posséder : une loi protectrice de l’eau , une loi réformatrice , un texte unificateur  etc. La loi 10-95 a été surtout, audacieuse  en déracinant le droit des eaux de ces deux sources principales : la coutume et le droit musulman. La coutume résiste toujours grâce à la tolérance de l’administration et à l’ancrage des droits d’eau dans la société paysanne . Le droit musulman des eaux quant à lui, a tout simplement disparu faisant de la loi 10-95 une loi laïque, ce qui est en soit une révolution. Ne l’oubliant pas : le Maroc est une monarchie confessionnelle  où l’eau est une denrée imprégnée par le sacré .

La loi 10-95 a déraciné l’eau du droit musulman. En effet, le législateur ne lui fait pas référence comme dans d’autres branches du droit . La loi sur l’eau ne cite pas le droit musulman comme source de droit. Elle va même se démarquer clairement du champ lexical à connotation religieuse. Ainsi, le législateur n’utilisera pas les termes chirb et chafa , les termes francs bords et zones de protection se substitueront au terme harim utilisé par les jurisconsultes malékites. Enfin, la loi sur l’eau et c’est le pas le plus avancé, va passer les biens habous au domaine publique, afin que leur soit appliqué le droit positif et non le droit musulman. Sur le plan juridique la loi va faire appliquer le droit positif à une catégorie de biens jusque-là soumise exclusivement au droit musulman. Sur le plan financier elle va opérer un transfert de propriété colossale . Les sources d’eaux, infrastructures hydrauliques, canaux, moulins, fontaines appartenant au habous, vont faire partie désormais du domaine de l’État. Sur le plan culturel, l’eau n’est plus considérée comme appartenant à Dieu ou un don du ciel, mais comme appartenant à l’État : Au pouvoir, au Makhzen. Dans notre propos nous analyserons le régime juridique de l’eau habous, afin de rendre hommage à une institution qui a pendant longtemps substitué aux services publics.

L’eau est parmi les biens qui peuvent faire l’objet d’un habous.  En effet, et grâce à cette institution plusieurs villes au Maroc furent desservies en eau. L’eau provenant des habous couvraient les besoins de villes aussi grandes que Fès au 15ème siècle . Si la loi sur l’eau se veut laïque, c’est principalement grâce à l’annexion de l’eau habous au domaine public. On ne peut imaginer la quantité des biens habous, mais on peut néanmoins affirmer que les eaux habous couvraient la majorité des besoins en eau des villes marocaines.

1-
Définition des habous  

Etymologiquement, wakf ou habss ont la même racine verbale qui signifie : arrêter, immobiliser, emprisonner, mettre en dehors. Alors que les pays du Moyen-Orient préfèrent utiliser le terme wakf qui signifie en arabe « immobiliser », les pays du Maghreb utilisent plus le mot habs ou habous qui signifie emprisonner. Dans les livres du fikh on dénombre plusieurs définitions du habous qui démontrent le coté pluridimensionnel de cette institution. Ainsi Abderrahmane ibn Mohammad dans son traité hachiate al rawd al morbii le définit comme :  

  Un bien immobilisé, emprisonné, à qui on a retiré quelque chose. D’autres jurisconsultes comme Annawawi le définissent comme étant un transfert de propriété de l’être humain à Dieu. Le bien haboussé n’appartient donc ni au constituant ni même au bénéficiaire, il appartient à Dieu seul.

Salih abdelsamii alabi  dans son commentaire du traité de khalile dit Al mokhtasar insistait sur le transfert de l’usufruit au bénéficaire du habous pour une durée indéterminée .

Alors que H-L Rabino le définit comme «  l’abandon de l’usufruit d’une chose au profit d’un établissement pieux ou pour des fins d’assistance ou de charité » . Milliot mettait les habous entre deux categories de  biens : les biens publics et les biens Milk (privés) ainsi dit-il : «  entre la terre kharaje propriété domaniale et la propriété Milk ou privative les wakfs ou habous constituent une catégorie intermédiaire : ce sont les biens de main-morte immobilisés et frappés de séquestres au profit des fondations crées, dans un but pieux ou d’utilité public » .

 En somme le habous est un acte juridique unilatéral, à titre gratuit, par lequel un propriétaire immobilise une partie où la totalité de ses biens, au profit d’un bénéficiaire  les mettant hors du commerce, sous séquestre, la nue propriété restant réellement ou fictivement  sur la tête du constituant.

 2-
La légitimité des habous :

 La légitimité juridique de l’institution des habous n’a pas fait toujours l’unanimité dans la doctrine musulmane. Car -notons le- cette institution n’est pas mentionnée dans le Coran, la première source de droit musulman. Seul un hadith du prophète y fait clairement référence. En effet le prophète répondit à Omar Ibn Al Khattab qui lui demandait ce qu’il pouvait faire de sa terre pour être agréable à Dieu, « immobilise là dit –il, de façon à ce qu’elle ne puisse être ni vendue, ni donnée, ni transmise en héritage et distribuées – en les revenus aux pauvres ». Cette légitimité quoique faible à ces débuts, finira par se renforcer après les acquis que les habous ont permis de réaliser et en faire bénéficier la « Oumma » . Les négateurs se trouvèrent obligés d’acquiescer.
 
A/ les négateurs

Ils sont peu nombreux, mais ont leur place dans la doctrine musulmane. Car leur principale icône n’est que le célèbre jurisconsulte Abou Hanifa, le fondateur du rite hanafite. En effet, selon ce jurisconsulte érudit, le habous est en contradiction avec les principes généraux de l’islam que sont la libre circulation des biens et l’autonomie de la volonté. Car nous allons le voir, le habous immobilise la propriété qui devient hors du commerce et porte atteinte dans certains cas à l’autonomie de la volonté. Car il ne nécessite pas le consentement du bénéficiaire pour prendre tous ses effets.

À cela, on peut ajouter le fait que cette institution a souvent servi de prétexte pour contourner le droit de succession en évinçant les femmes  -par exemple - ou en faisant un legs dépassant le tiers du patrimoine du défunt, ce qui est formellement interdit par le droit des mawarith . L’histoire  témoigne de plusieurs habous faits au bénéfice de la descendance mâle du constituant. Le recueil de Wancharissi nous en donne plusieurs exemples. Tout cela a plaidé pour une interdiction de cette institution via le procédé de sadd addaraii . L’analyse économique que font les détracteurs des habous pour le débouter va donner raison à cette institution. Le habous est pratique et les résultats du bien qu’il apporte à la communauté sont visibles. L’institution des habous a eu des débuts difficiles : elle fut toujours le fruit d’une étroite collaboration entre le fikh et la pratique et étant devenue nécessaire et même des fois incontournable, les hanafites ont fini par l’accepter et ce depuis le jurisconsulte Abou Yousouf .

B/Les défenseurs

Ils se basent sur le hadith du prophète avec Omar et sur le fait que plusieurs compagnons du prophète ont constitué des biens habous. À cela ils ajoutent les avantages économiques et sociaux que le wakf peut offrir à la communauté, d’autant plus que la sounna et le coran encourageaient les musulmans à la bienfaisance et les œuvres charitables. En effet, dans le coran, le wakf est révélé non de façon formelle, puisque les mots wakf ou habous ne s’y trouvent pas. Le livre sacré des musulmans exhorte ces derniers à investir leurs biens et même de leur personne dans les voies d’Allah , souvent exprimées dans le coran par la phrase fi sabili allah الله سبيل في qui englobe toute action ou œuvre agréable à Dieu.

3-
La nature juridique des biens habous

Les biens habous bénéficient de la protection réservée au domaine public. Le droit musulman et la législation de plusieurs pays musulmans adoptent cette position. Ainsi la loi égyptienne de 1946  sur le Wakf et plusieurs pays arabes qui ont pris cette loi pour modèle comme le Liban ou la Syrie, confèrent aux biens wakf les mêmes attributs de la domanialité que sont :

- L’inaliénabilité :

 En effet, les biens wakf sont inaliénables, car considérés par le fikh comme biens hors du commerce. C’est ce qu’on relève chez les hanafites  : « un bien wakf est un bien hors du commerce qui ne peut être la propriété de personne et dépend de Dieu »  .

Quant aux malékites, ils n’ont jamais admis la vente des biens habous, préférant leur perte . C’est ce qu’on peut lire dans une fatwa malékite : « les biens habous ne peuvent faire l’objet d’une vente et ceux même s’ils sont laissés en abandon, les vestiges des biens habous est une preuve qu’il ne faut vendre ces biens. On peut aussi trouver la même opinion dans le recueil d’Ibn Mawaz. Qui cite une fatwa de Malik à propos d’un terrain planté de dattiers constitué en habous. Malik fut hostile à la vente de ce terrain alors même que ce champ laissé en abandon allait être couvert de sable. »

La jurisprudence malékite quant à elle n’admet la vente des biens habous que lorsque ceux-ci ne donnent plus de fruits ou qu’ils ne servent plus à leur destination . C’est ce que confirme une consultation juridique (fatwa) rapportée par Wancharissi . En effet Ibn Sirraje se pose la question sur un terrain haboussé au bénéfice d’une mosquée depuis une centaine d’années, et que cette mosquée n’a jamais rien perçu de ce habous, la réponse de wancharissi a été de vendre le terrain et de mettre la somme d’argent au bénéficie de ladite mosquée.

Sauf ce cas précis, toute aliénation d’un bien habous est nulle de plein droit comme le confirme une autre fatwa  et n’a aucun effet juridique. Le législateur du protectorat, quant à lui, n’a pas attendu longtemps pour classer les bien habous dans le domaine public et les déclarer inaliénables et imprescriptibles. En  effet, le dahir du  26 novembre 1912 dixie à ce propos :             « Tous ceux  des immeubles  classés appartenant au makhzen telles que les ruines des villes anciennes, les forteresses et remparts, les palais de nos prédécesseurs et leurs dépendances etc.…ainsi que tous ceux telles les mosquées, koubba, madrasa…ayant un caractère habous public seront inaliénables et imprescriptibles tant qu’ils n’auront pas fait l’objet d’un décret de classement » .

-L’intérêt général

Il va sans dire que parmi les particularités du droit musulman, c’est son imprégnation profonde du religieux.  En effet toute institution juridique : le contrat, le mariage etc. comporte en elle un élément endogène de religiosité qui se manifeste soit par des formalités religieuses à accomplir ou par même des règles juridiques. Toute institution juridique doit, outre sa fonction sociale, satisfaire Dieu en respectant les règles de la chariaâ. À partir de ce constat, les jurisconsultes musulmans des différents rites ont développé la notion de « Al maslaha al mursal » comme fondement des règles juridiques.  

Le habous comme toute autre institution juridique a été une expression de Maslaha al mursala et visait souvent à servir le bien et l’intérêt général.  Les revenus des habous ont largement contribué à la construction de ponts, édification de madrasas et hôpitaux. Ils ont permis en outre l’édification d’infrastructures hydrauliques et autres  comme en donne l’exemple le professeur Eddahbi « on trouve le culte, l’enseignement, de nombreuses œuvres de bienfaisance et d’utilité générale : adductions d’eau, fontaines, bassins, abreuvoirs … » .

L’intérêt général est un critère déterminant de la domanialité publique. Il est l’essentiel des constitutions des biens habous étant donné que le habous privé ne représente qu’une partie négligeable. Car c’est l’idée même du habous qui est « l’abandon de l’usufruit d’une chose au profit d’un établissement pieux ou pour des fins d’assistance et de charité »  qui impose le caractère domanial de ces biens . L’histoire témoignait d’une époque où le habous couvrait toutes les activités de services publics. Ainsi grâce au habous, on pouvait naître dans un bien habous, dormir sur un lit habous, manger et boire dans une propriété habous, étudier dans une école habous et après sa mort, être enterré dans un  cimetière  habous .

4-
Éléments constitutifs du habous

Les jurisconsultes musulmans ont établi les conditions requises pour la validité du habous, relatives à quatre éléments que sont le donateur, le bien haboussé, le bénéficiaire et enfin la formule.

a-    Le constituant du habous wakif ou muhabbisse

Le Waquif ou al muhabbisse doit être apte à faire un don en montrant qu'il a toute sa raison, qu'il possède la maturité d'esprit. Il doit par ailleurs justifier qu'il n'a pas été exproprié de ses biens par suite d'extravagance ou de négligence. Il ne doit pas par ailleurs être dans un état de santé critique .

b-Le bien haboussé

 Quant au bien constitué en wakf, il doit être licite et avoir une valeur. Il doit être connu et déterminé par le wakif lui-même. L’objet du habous ne doit pas être illicite ni contraire aux préceptes de l’islam. Ainsi toute immobilisation est réputée nulle, lorsque elle porte pour objet de mettre à disposition des musulmans des boissons alcoolisées par exemple.

c- Les habous quant à leur objet  

Le wakf peut avoir pour objet même une chose hors du commerce. Ce qui est à première vue curieux mais n’est pas contradictoire avec la nature même des habous. Car les biens habous sont eux-mêmes hors du commerce. Ainsi les malékites qui interdisaient la vente de chien de chasse acceptèrent sans réticences sa mise en wakf.  

On peut même immobiliser un bien sur lequel on ne peut disposer qu’à terme. On peut aussi immobiliser une chose sur lequel une autre personne a un droit de propriété partielle, ou un bien hypothéqué, ou le prix d’un louage, ou la rente d’un bien etc.

d-Le bénéficiaire du wakf

Le bénéficiaire du wakf doit être une personne aux intentions licites qui se rapprochent des voies d’Allah. Il n'est donc pas permis d'affecter le Wakf à des fins illicites. Le bénéficiaire doit être aussi présent si le Wakf est personnalisé. Si le Waquif exige la durabilité du Wakf, le bénéficiaire ne doit pas disparaître avec le temps. Pour les Malékites, la durabilité doit être recommandée par les Waquifs et doit faire l'objet de succession de la même façon que les autres biens du légataire.

 e-La formule du wakf

C’est l’élément qui a fait couler le plus d’encre, chez les jurisconsultes malékites.  Les foukahas   définissent la formule comme étant les paroles qui déterminent la façon de procéder, de se comporter. La formule doit être immédiatement effective, c'est-à-dire qu'elle ne peut être suivie d'une clause permettant la résiliation dans le futur. On ne peut par exemple, accepter une formule du genre : Si j'achète ce puits, je le mettrais en Waqf au profit des pauvres. Aussi, elle ne doit pas être entachée d'une clause contraire à l'esprit du Waqf du type : "Je mettrais en Wakf mon eau à condition que je me réserve le droit de la vendre quand je veux ".

Après avoir exposé l’institution du habous et son importance en droit musulman, on réalise à quel point le travail de séparation entre le droit musulman et le droit des eaux a été novateur.  La loi 10-95 voulait un droit des eaux moderne débarrassée des sources traditionnel. Le résultat est plutôt mitigé. Le droit musulman des eaux a disparu, le droit coutumier résiste pour deux raisons : sa capacité d’adaptation est plus grande que le droit musulman , puis son attachement aux droits acquis sur l’eau que la loi 10-95 a été obligé de reconnaitre. Ce qui fait que cette loi n’est pas effective, n’a pas atteint ces objectifs et tôt ou tard elle tombera en désuétude.